第二章 訴訟外紛爭解決機制概說
第三節 訴訟外紛爭解決機制之態樣
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人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，
俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循 訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議35。」亦可見將訴訟外紛爭解決機制立於 憲法之基礎加以闡釋。
第三節 訴訟外紛爭解決機制之態樣
所謂之 ADR，係當事人自主、自決、雙方合意之共同解決紛爭之方法36。詳 言之，ADR 提供一些爭議處理解決之程序，由當事人就案件之特殊性質，任擇 其中一種程序獨立解決或數種程序搭配運作，甚至只要當事人同意，由其自行發 明紛爭解決方法亦可，態樣眾多。由於現代社會生活多元而複雜之需求，本質上 需要多樣化之糾紛解決方式，使社會與紛爭當事人有更多之選擇權。當代 ADR 發展最顯著之特徵與趨勢，在於發展格局與形式之多元性與多樣化，各色各樣之 紛爭解決機制，以其具有之功能與特性，連結成互補、得以靈活運用，滿足社會 實際需求的程序體系，ADR 乃當代社會一種極富彈性及生命力之機制37。紛爭之 解決途徑或方法，包括:1.和解(settlement)；2.調解(conciliation)與調停(mediation)；
3.仲裁(arbitration)；4.迷你法庭(Mini-trial)、爭議審查委員會(Dispute Review Board) 等38。於我國目前 ADR 之發展，以和解、調解、仲裁較為常見，以下概略介紹 之。
第一項 和解
按《民法》第 736 條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭 執或防止爭執發生之契約。蓋和解係私人間之合意行為，雙方當事人約定互相讓
35司法院釋字第 591 號解釋。
36陳希佳，「訴訟外紛爭解決機制(ADR)的態樣有哪些？」，收錄於古嘉諄等人合著《民事調解理論 與技巧：100 個重要問題》，頁 7，2010 年 12 月。
37吳光明，從金融風暴論訴訟外糾紛解決(ADR)機制，法令月刊，第 60 卷第 10 期，頁 88-89，2009 年 10 月。
38李家慶，同註 8 文，頁 22。
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步，以終止爭執或防止爭執發生之法律行為39。和解須由當事人互作讓步，以達 止息爭議之目的。私權紛爭，如能由當事人自行和解解決，則雙方當事人得以維 持和睦關係40。且出於誠意之表現，通常均能依約定內容履行和解。
按《民法》第 737 條意旨，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取 得和解契約所訂明權利之效力。惟因和解僅係一種契約，倘當事人不依和解自動 履行，無法僅憑和解契約請求法院施以強制力強迫履行，仍須依和解契約之約定 訴請法院裁判之，和解結果並無絕對保障。
和解制度有其無法根本解決紛爭之缺陷，相較於此，訴訟上和解，反而較具 有爭端解決之實質效果。所謂訴訟上和解，係指當事人於訴訟繫屬中，在受訴法 院或受命法官、受託法官前，約定互相讓步以終止爭執，同時以終結訴訟之全部 或一部為目的之訴訟行為41。依《民事訴訟法》第 377 條第 1 項規定，法院不問 訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。訴訟上和解，
依《民事訴訟法》第 380 條第 1 項規定，與確定判決有同一之效力，且法院之和 解筆錄得成為執行名義，《強制執行法》第 4 條第 1 項第 3 款定有明文，是故，
較具有爭議解決之效果。
第二項 調解
和解係當事人雙方互相讓步，不以有第三人從中斡旋為必要，然而，在當事 人雙方各持己見，形成僵持，若能藉由第三人介入居中協調，或許較易促使雙方 達成讓步之共識，進而解決紛爭42。對於此種透過第三者介入居間調和雙方爭執 之制度，是為調解。
39姜世明，《民事訴訟法上冊》，頁 51，3 版，2014 年 9 月。
40陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法(上)》，頁 21，8 版，2013 年 11 月。
41李家慶，如何利用和解、調解或仲裁程序解決爭議？-第三者出面別爭了，法律與你，第 64 期，
頁 62-63，1999 年 2 月。
42李家慶，同註 41，頁 64。
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調解在我國法律上可分為民事訴訟法之調解程序及訴訟外調解。前者係指法 院之調解，係基於疏減訟源政策或為簡化對輕微事件之迅速處理，或基於身分關 係之特性要求，由法院依《民事訴訟法》第 403 條以下之調解程序，勸諭當事人 互相讓步解決民事糾紛之制度43。進行法院調解之民事事件分為兩類，一為強制 調解事件，另一為任意調解事件。民事訴訟法規定，起訴前應先經法院調解而未 成立，始得提起訴訟之事件，係為強制調解事件，例如《民事訴訟法》第 403 條規定之事件。所謂任意調解事件，依《民事訴訟法》第 404 條規定，係指不合 於強制調解規定之事件，當事人於起訴前自行聲請法院為其進行調解之事件。法 院調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，是故，法院成立之調解，其效力與 法院確定判決相同，得據以對當事人為強制執行44。
至於訴訟外調解，其種類甚多，係由中立之第三人，即調解人，協助雙方當 事人溝通，就爭議之解決方式提出不具拘束力的意見45，使當事人接受，或利用 其技術促使雙方進行談判，自願達成協議以解決紛爭。例如，由職業團體進行之 調處、政府機關之調解或調處、鄉鎮市公所調解委員會、耕地租佃委員會、勞資 爭議委員會之調解或調處等是。
第三項 仲裁
仲裁係當事人間依「意思自主、契約自由」之原則，由當事人就其現在或將 來之爭議，訂定仲裁協議，於雙方所約定之私權發生糾紛時，選任仲裁人就紛爭 事件為仲裁判斷之解決方式46。仲裁協議乃訴訟契約之一種，為程序選擇權之一
43陳榮宗、林慶苗，同註 40，頁 24。
44姜世明，同註 39，頁 53。
45井上治典，同註 1，頁 5。
46山田文，「裁判外紛争処理方法と手続法」，收錄於小島武司、伊藤真編著《裁判外紛争処理法》， 頁 25，1999 年 5 月。
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環。仲裁人組成之仲裁庭最終須做出裁決，其判斷基礎為案件事實，應適用法律 及所謂「公平正義原則」，裁決內容不一定為雙方同意，但必須接受47。
仲裁制度之特性，包括:1.仲裁係私人之仲裁人所進行之法定程序，仲裁人由 當事人自行選任，具有信賴之意義，當事人對自己選任之仲裁人所為之判斷結果 較能信服。2.當事人之爭議事項多為各種專門行業之特殊問題，非一般法官之專 長，由當事人就爭議事項有關之專家人士選為仲裁人，重視專業內之實際公平，
其所為仲裁結果較能為同係該行業之雙方當事人所接受，不生外行人判斷內行人 之不妥現象。3.仲裁程序僅係一次仲裁判斷而確定終結，並無上訴救濟程序，能 迅速解決商務糾紛，同時在費用負擔方面較訴訟為低。4.在國際貿易上各國司法 效能不一，欠缺信賴基礎，因而仲裁之需要乃被強化。5.依據《仲裁法》第 37 條之規定，仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一之效力，具有解 決紛爭之實效性。6.仲裁程序之進行，可由當事人充分彈性地選擇仲裁地點、程 序。並依《仲裁法》第 23 條規定，程序之進行不公開之。復依《仲裁法》第 15 條，仲裁人負有守密義務。具有隱密性，可藉此維持當事人和諧48。