第四章 公共工程履約爭議調解
第四節 公共工程履約爭議解決機制之改善
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限制採購機關之訴訟權(接近法院權)及程序選擇權(實體利益與程序利益之處分 自由)260，值得進一步討論。
第四節 公共工程履約爭議解決機制之改善
第一項 現行公共工程履約爭議之問題
第一款 調解建議與調解方案之適用疑義
《採購法》及《調解規則》關於調解建議及調解方案定有不同之適用要件及 效果。調解建議乃調解過程中，調解委員於審酌當事人提出之所有資料後，得依 職權以申訴會名義提出書面調解建議。機關不同意該建議者，應先報請上級機關 核定，並以書面向申訴會及廠商說明理由。調解方案係申訴會於當事人不能合意 但已甚接近時，斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於 不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出，當事人或參加調解之利害關 係人得於方案送達之次日起十日內提出異議，機關提出異議，亦須報請上級機關 核定，並以書面向申訴會及廠商說明理由。
學說上有強調，申訴會提出之調解建議，僅係「建議」，不具有強制力，調 解建議尚待當事人雙方確認同意始生效力，如當事人未加理會，該調解建議並不 生任何效力。而調解方案則須於期限內提出異議，視為調解不成立，反之，視為 已依該方案成立調解261。
實則調解建議與調解方案之區別有其模糊之處。按《調解規則》第 18 條第 3 項規定，當事人逾期未回復調解建議，得以該當事人不同意調解建議處理。於 機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立，將生強制仲裁之效果。於實務運
260沈冠伶、陳英鈐，仲裁、程序選擇權與訴訟權之保障—以政府採購法第八五條之一第二項為例 探討法定仲裁之相關問題，月旦法學雜誌，第 158 期，頁 225，2008 年 7 月。
261黃鈺華、蔡佩芳、李世祺，同註 205，頁 315-316。
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作上，由於調解建議規定較為寬鬆，將架空調解方案之適用262。論者認為，本法 調解建議之規定，應係將民訴法第 414 條之平允方案「書面化」，然而，民訴法 第 414 條之酌擬平允方案，係法官或調解委員在調解過程中探求兩造爭議所在及 爭執發生原因，為勸導雙方互相讓步，力謀雙方意見接近所為之嘗試之程序性規 定，而本法將之納為促成調解成立之內容性規定，容有誤會。調解委員為促成調 解成立，解決爭議，其重點應置於本法第 85 條之 4 之調解方案263。
第二款 調解成立之效力未受司法審查
申訴會辦理調解之效力，除採購法有特別規定者外，係準用《民事訴訟法》
有關調解之規定。是以調解經當事人合意而成立者，即與訴訟上和解有同一效力。
然而，申訴會係行政機關組織，並非法院，其所辦理之調解，亦非民事訴訟法之 調解程序，何以得具有與訴訟上和解相同之效力?
訴訟上和解或民事訴訟法調解程序之所以具有與確定判決相同之效力，係因 其在法官面前作成，法官對該程序具有一定之審查與監督。且與鄉鎮市調解條例、
金融消費者保護法互核以觀，其調解成立時，經法院核定、核可，使與民事確定 判決有同一效力，甚者，依勞資爭議處理法調解成立者，僅視為紛爭當事人間之 契約264。論者提出，ADR 之紛爭處理結果原則上應接受司法審查。按依據行政、
立法、司法三權分立原則，確定當事人間爭議之法律關係或命一方對他方為給付，
乃屬司法權之範疇265。本法調解成立之效力，似有行政權侵害司法權之疑慮，違 反權力分立原則。
第三款 先調後仲之強制仲裁合憲性
262吳從周，政府採購法第 85 條之 3 調解委員提出書面調解建議之適用疑義，台灣法學雜誌，第 245 期，頁 107，2014 年 4 月。
263吳從周，同註 263，頁 108-111。
264李嘉慶、梅芳琪，我國公共工程履約爭議調解之發展現況與檢討，收錄於註 6 書，頁 385。
265黃明陽，行政調解機制之比較—以消費爭議調解為中心，頁 34-35，2008 年 10 月。
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本法第 85 條之 1 第 2 項後段:「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建 議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」
係一片面強制仲裁之規定。
按《憲法》第 16 條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。本條規定除在保 障人民之訴訟權，同時亦強調應以法院作為紛爭解決途徑之法治原則。訴訟外之 紛爭處理，原則上係本於當事人之合意，或在紛爭處理之最終結論上達成共識；
或在程序開始之選擇上有所合意，而本於此合意，就程序之結果應予尊重，不能 任意推翻，此係基於尊重當事人之程序主體性而承認當事人享有程序選擇權，使 其有機會參與程序而影響「真實」之確定並發現具體紛爭在當事人間應遵循之「法」
266。詳言之，訴訟外紛爭解決機制，乃是由爭議當事人依爭議性質，自主選定以 功能為取向解決糾紛方式。仲裁程序運作之基礎，係基於私法自治、程序選擇權 與契約自由原則，自主解決紛爭，爭議雙方當事人依事前的仲裁條款或事後的仲 裁協議，將爭議提交中立第三人之仲裁人進行裁決判斷，而其判斷對於當事人具 有終局確定性之拘束力。本法先調後仲機制之採行，在一定要件下強令機關進行 仲裁，性質上屬於強制仲裁。有認為，支持仲裁程序運作之根本理念係當事人之 意思自主，是以，本法規定在一定條件下，機關不得拒絕廠商提付之仲裁，強迫 其接受訴訟外紛爭解決途徑，不啻剝奪機關一方之訴訟權267。
論者有謂，《憲法》第 16 條關於訴訟權之保障，係表徵「有權利必有救濟」
之法理，使人民權利於其遭受侵害時，得以行使訴訟權，依法定程序提起訴訟及 受公平審判。訴訟權之核心領域在於，使用法院的權利、受獨立法院審判的權利、
受公正有效之審判的權利等內涵。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則 由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等 因素，以法律為正當合理之規定（釋字第 396、512、574、591 號解釋參照）。國
266沈冠伶、陳英鈐，同註 261，頁 221。
267黃建雄，同註 236，頁 112。
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內已有強制仲裁之立法先例，《證券交易法》第 166 條第 1 項即明訂:「依本法所 為有價證券交易所生之爭議，當事人得依約定進行仲裁。但證券商與證券交易所 或證券商相互間，不論當事人間有無訂立仲裁契約，均應進行仲裁。」。足徵立 法者實可基於公共利益及訴訟經濟之考量，對特定種類事件規定不同之訴訟程序。
強制仲裁雖使爭議雙方須循仲裁程序解決，然其仍提供權利救濟之管道，而非剝 奪人民權利救濟之機會，而不違背《憲法》第 16 條之意旨268。
本法第 85 條之 1 第 2 項後段之片面強制仲裁規定，具有限制訴訟權與程序 選擇權，排除國家審判權之性質，非無違憲疑慮。調解人提出調解建議或調解方 案成為進入仲裁程序之重要關卡，成為調解委員不可承受之重，幾已變成其職務 之義務269。如此之操作，無異對於政府機關受到公正獨立裁判機關之制度性保障 之否認270。在現行運作下，至少應對該條文採取合憲性解釋，嚴格限制其適用範 圍，不宜認為調解委員應作成調解建議或調解方案271。
第二項 其他履約爭議處理方式
國際上通用之契約範本及各國法制，均針對工程履約爭議，設計出相關 ADR 及配套措施，並依該爭議類型之不同，發展出多元之程序內涵，相較於訴訟制度 更合乎當代之需求，值得吾人借鏡參酌272。茲就國際上重要之工程履約爭議處理 程序以及其運用介紹如下:
第一款 爭議審議機制(DB) 第一目 爭議審議機制之介紹
268李家慶、蕭偉松，同註 254，頁 83-84。
269羅明通，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項規定之適用範圍及程序問題，仲裁季刊，第 83 期，頁 10，2007 年 10 月。
270姜世明，同註 24，頁 34。
271政府採購法部分條文修正草案(發文日期：101/09/25)，第 85 條之 1 第 3 項修正建議:
工程採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成 立，或機關對於調解建議或調解方案不為同意與否之表示，致採購申訴審議委員會未能於受理後 六個月或當事人合意展延之期間內完成調解者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。
272李尚宇，同註 22，頁 91。
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爭議審議機制(Dispute Board，簡稱為 DB)，係工程契約之當事人於簽約後，
共同合意選任雙方所信賴之公正獨立專家組成 DB，DB 之成員透過隨時審閱工
DB 之運作模式，可分為 DRB(Dispute Review Board)及 DAB(Dispute Adjudication Board)。前者之爭議評審委員會，係針對個別爭議，依當事人請求
1.DRBs issue Recommendations with respect to Disputes.
2.Upon receipt of a Recommendation, the Parties may comply with it voluntarily but are not required to do so.
3.If no Party has sent a written notice to the other Party and the DRB expressing its dissatisfaction with a Recommendation within 30 days of receiving it, the Recommendation shall become binding on the Parties. The Parties shall thereafter comply with such Recommendation without delay, and they agree not to contest it insofar as such agreement can validly be made.
4.If any Party fails to comply with a Recommendation when required to do so pursuant to this Article 4, the other Party may refer the failure itself to arbitration, if the Parties have so agreed, or, if not, to any court of competent jurisdiction.
5.Any Party that is dissatisfied with a Recommendation shall, within 30 days of receiving it, send a
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訟程序請求履行275。此外，尚有結合以上二者之 CDB(Combined Dispute Boards)，原則上僅針對個別爭議提出「建議」，此時依 DRB 模式辦理，但亦得在他方未表 示反對建議之情形下，經當事人一方聲請後作成「裁決」，當事人自應履行該裁 決內容，倘若他方反對作成「裁決」，委員會應就是否做出「裁決」，抑或作成「建 議」，為最終決定276。
written notice expressing its dissatisfaction to the other Party and the DRB. For information purposes, such notice may specify the reasons for such Party’s dissatisfaction.
6.If any Party submits such a written notice expressing its dissatisfaction with a Recommendation, or if the DRB does not issue its Recommendation within the time limit prescribed in Article 20, or if the DRB is disbanded pursuant to the Rules before a Recommendation regarding a Dispute has been issued, the Dispute in question shall be finally settled by arbitration, if the parties have so agreed, or, if
6.If any Party submits such a written notice expressing its dissatisfaction with a Recommendation, or if the DRB does not issue its Recommendation within the time limit prescribed in Article 20, or if the DRB is disbanded pursuant to the Rules before a Recommendation regarding a Dispute has been issued, the Dispute in question shall be finally settled by arbitration, if the parties have so agreed, or, if