第三章 行政與立法機關權限及角色之憲政法理分析
第二節 兩岸關係之定位
由於兩岸的特殊歷史及政治現實，兩岸關係的定位，影響了包括「兩岸 經濟合作架構協議」（Economic Cooperation Framework Agreement, ECFA）在 內，兩岸在三通、直航、文教體育及經貿往來的各式會談及協議。依陸委會 對研究團隊訪談之回應， 現階段兩岸簽署協議主要是依據及兩岸條例第 5 條為規範，而兩岸條例第 5 條則依循司法院大法官第 329 號解釋之精神，明 定兩岸簽署協議之內容，如涉及法律修正或應以法律定之者，協議辦理機關 應於協議簽署後 30 日內報請行政院核轉立法院審議，如不涉及法律修正或不 須以法律定之者，亦應送立法院備查。
雖然大法官釋憲第 329 號解釋為兩岸條例第 5 條所依循之精神，但卻未 清楚的界定兩岸關係是「國與國之對等關係」或「分裂國家關係」。
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第一29 第 392 號釋憲文「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面 協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之
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次的「憲政法理層次」座談會，與會學者黃秀端教授即提到：「兩岸關係實質 上應是國與國之間的關係，但政府卻不願意承認，大法官在 329 號的解釋，
故意在迴避這個問題」。
我國憲政體制的架構下，不止是第 329 號解釋未對兩岸關係有明確的釋 義，憲法本文、增修條文以及大法官第 618 號解釋，也分別對兩岸關係有著 不同的界定。研究團隊依據顏厥安教授及廖元豪教授在第 1 場的「憲政法理 層次」座談會中，分別引用憲法第 2 條、第 3 條及憲法增修條文第 11 條，以 及文獻所論及的第 618 號解釋，將目前我國憲政法理對兩岸關係的定位為「分 裂國家關係」，以下敘明理由。
中華民國憲法的第 2 條界定「中華民國之主權屬於國民全體」，第 3 條則 進一步規範第 2 條所謂國民的身份為「具有中華民國國籍者為中華民國國 民」。
顏厥安教授引述憲法第 2 條表示：
『就國內憲政層次而言，從憲法增修條文觀之，會是「分裂國家」
論。但是如果認為憲法第 2 條國民主權原則的「國民」僅包括臺澎金馬 的公民，那臺灣就是一個（中國以外的）主權國家。』
廖元豪教授則同樣引述憲法第 2 條、第 3 條及增修條文第 11 條：
『在憲法增修條文「國家統一前」的結構中，其實是將「中華民 國」區分為「自由地區」及「大陸地區」，並以「自由地區」的領域與人 民，為憲法所承認之國家空間。因此不僅各種國家權力僅及於「自由地 區」，能夠參與政治決策的「主權者」實際上也僅有「自由地區人民」。「大 陸地區人民」雖然依據憲法第 2 條、第 3 條也是「全體國民」，但在增修 條文的架構下，可說是一種「蟄伏的公民」（dormant citizens）。因此，
其地位近似「外國人」。』
憲法增修條文第 11 條則規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關 係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」
權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款 者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或 其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」
廖元豪教授依此條文認為：
『中華民國憲法仍然在形式上並未承認「兩國」，也未將「大陸地區」
當成「外國領土」，更不稱「大陸地區人民」為「外國人」。在增修條文第 11 條，特別授權法律，就兩岸事務為「特別之規定」。實質上就是授權法 律「等同外國（人）處理」。因此大陸人民必須經過許可，方可入境臺灣地 區；大陸地區人民也僅在符合嚴格的條件下，方可取得臺灣地區的實質「公 民」資格（其嚴苛程度更甚外國人之「歸化」）。』
顏厥安教授雖然同樣引用增修條文第 11 條，認為此條文將兩岸關係界定 為非國與國關係，但其認為此條文之精神將兩岸關係定位為「分裂國家」。顏 教授提及增修條文第 11 條：
「兩岸關係可以選取的模式，以分裂國家與兩個國家，為主要的選 項，可惜兩個模式都有理論、法制、現實等各種侷限或缺點。法學上，這 個問題很難有清楚答案」。
「就國內憲政層次而言，從憲法增修條文觀之，會是「分裂國家」
論。」
上述增修條文及憲法本文，皆未明確的提及兩岸關係的現狀。但大法官 釋憲第 618 號解釋文，在解釋兩岸關係條例的合憲性時，則認定此條例是「國 家統一前的特別規範」將兩岸關係確切定位為「分裂國家」，其內容如下：
「中華民國 80 年 5 月 1 日制定公布之憲法增修條文第 10 條（86 年 7 月 21 日修正公布改列為第 11 條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權 利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大 陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例），即為國家統一前規範臺灣 地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。」
依據根據 618 號解釋，我國憲法定位的國家現狀即為「分裂國家」，也就 是一個國家兩個地區，非國際關係（inter-national）但為兩個事實上獨立存在
（inter-se）的政治體。現職大法官蘇永欽在其著作《尋找共和國》一書提及 618 號解釋：
「到了處理區間移民問題的 618 號解釋，大法官首次以「兩岸關係仍處
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於分治與對立之狀態」來定性兩岸關係。」
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此外，蘇永欽對第 329 號則有不同的解釋，且援引 481 號、454 號及 497 號解釋，說明在 618 號解釋之前，大法官對中華民國國家定位及未來走向，
就已推論兩岸關係的「分裂國家」現狀。
「329 號解釋，大法官從反面說出：「臺灣地區與大陸地區間訂定之 協議，非本解釋所稱之國際書面協定」，不是國際，當場就是國內了」
「更清楚的是 1999 年作的 481 號解釋，對於金馬地區人民不能像臺 灣省民一樣選省長，有沒有違反憲法保障的平等原則，大法官從「實質平 等」的角度檢驗，說法律限制「轄區不完整」的省實施省自治，並不構成 平等權的違反。意思就是中華民國政府統治權所不及的福建省大部份地 區，人民無法參與自治，所以憲法容許立法者在這種情況排除省的自治。」
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從上述憲法本文、增修條文及大法官釋憲等憲政法理層次之推論，雖然 329 號解釋並直接未言明兩岸關係之定位，但憲法增修條文以及大法官第 618 號解釋，已直接承認了兩岸分治的事實。因此，就我國目前的憲政法理層次 而論，兩岸關係採取「分裂國家」之定義，最為符合我國的憲政架構。