第四章 外交協議簽訂的分裂國家經驗
第一節 兩德經驗
一、國際法條約的概念、意涵和界定
（一） 外交權
所謂「外交權」，在憲法上的定位和評論，從過往至今一直是德國和其他 許多國家實務以及理論的標的。可是「外交權」的概念並非來自憲法條文或 其他具拘束力的文獻，它是學理上的創作，並且兼指參與從事國家外交事務 的機關及權力。外交權不僅指國際法條約的締結，也包括對外國的承認、對 國際組織的參與、結束爭端的措施、具戰爭性爭議之行動等。其中「條約權」
是外交權的核心，它涉及許多重要的憲法問題，也是以下討論的重點（Rudolf Bernhardt, 1992）。
（二） 國際法條約
所謂「國際法條約」，是指由兩個以上國際主體（不限於國家）達成的具 拘束力或意圖具拘束力的所有「約定（Absprachen）」。約定的形式及標的不 拘，舉凡成立國際組織之條約、建立友好關係之約定、備忘錄之交換、行政 協定、口頭約定，甚至經過簽署的理解（Understanding，只是現今只存在理 論中），均屬之。
條約較重大的界定問題應該在國際法層面，例如上述具有法律拘束力的
「約定」和含政治性意圖的「聲明」間的界定。至於介於有拘束力及無拘束 力間的規則，例如在「歐洲安全與合作會議（KSZE）」中達成的協議，即所 謂「柔性法律」，在界定的討論上，也出現其他問題。這些問題只有在憲法意
涵上有討論之必要者，始於下加以闡述，因為國際法條約涉及憲法課題，是 學者普遍的認知。
關於憲法和國際法條約間的關係，主要涉及三個問題：
其一，哪些國家機關有締約及參與締約之權限？在聯邦國家，中央與各 邦之權限劃分也有重要意義。
其二，締約時應注意哪些憲法上關於條約內容限制之規定？
其三，國際法條約在國內法上有哪些法律上的關聯？
近年來國際法條約數量大增，尤其是國際法條約的標的已然改變並且擴 張，以往只是國內法規範的事項，例如人權、私法規範的國際合一化、歐洲 融合問題，現在也成為條約的素材。因此，關於條約是否有新的憲法議題應 提出，例如憲法中關於條約的所謂轉化成國內法之規定，連帶的國際機構所 做的決定（例如國際法院判決）與國內法的關聯，在在都需要重新思考。
二、 總統、政府與國會
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在締結國際法條約上權限之劃分外交權，特別是其中的條約權，是否原則上屬於行政權，還是一種行政 與立法公同共有的「混合權」，德國
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學者有許多討論。贊成前說者，即據此 認為締約時國會之參與僅屬例外，其參與權亦應作限縮解釋。德國憲法法院 多次強調，在外交權範圍內，政府有主要管轄權並負主要責任。34
其實從締約權在概念上究竟是行政權還是混合權，並無法導出「國會參 與（締約）」之範圍。所以多數學者均同意，只有從憲法
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上下文正確地解釋 各別有關權限之規定，才能得出適當答案。而且，隨著國際合作的擴張與強 化，身為直接的、民主的、法制化國家機關的國會，顯然有加強參與的必要，這也是學者的共識。
依照德國基本法（附錄十七）的規定，在透過條約建構德國的國際關係
32 以下「國會」指聯邦議會）Bundestag）及聯邦參議會）Bundesrat）。
33 以下稱「德國」時，若在德國分裂時期，係指「西德」。
34 BverfGE 1,372）394）; 68,1）87）。
35 德國憲法”Grundgesetz”直譯為基本法，本文為使上下文通順，或用「憲法」或用「基本 法」。
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上，所有最高國家機關都（至少有可能都）參與其中：
總統對外代表國家，在國際往來中形式授權德國代表（即派遣使節）以 及在締約時交付願履行義務之最終聲明，是總統的職權。
在條約締結前，聯邦總理、聯邦政府以及部會首長必須各在其職權內作 必要之實質決定。
聯邦議會及參議院在締結特定對國家具有特別重要性的條約時，有參與 權—真正的決定權或至少參與決定之權。
至於憲法法院，雖不能主動加入德國條約關係之建構，但可以事後監督 性的介入並更正違憲之締約行為，甚至例外性地以暫時命令阻止之。
以下先就總統、總理、國會間之權責劃分加以闡述。至於憲法法院之監 督權，則在本文最後再加以討論。
(一) 總統在締結條約上之權限
國家元首在國際關係中代表國家，既是國際慣例也是憲法傳統。基本法 第 59 條第 1 項
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即是植基於此。其中第二句「聯邦總統以聯邦之名義與外 國締結條約」之明文規定，必須作調整性解釋—正如第 32 條第 1 項一樣。聯 邦總統不只在面對「外國」時代表國家，在面對其他國際主體，特別是國際 組織時，也代表國家，應該是無庸置疑的。在程序上，總統係透過兩種方式參與外國條約的簽訂：其一是授權德國 代表進行條約的協商，其二是針對需要認可（Ratifikation）之條約，（透過簽 署）聲明該條約具國際法上之拘束力。條約是否需要認可，不論從國際法或 國內法的層面來看，每個個案或都有爭議之處。就國際法層面而言，條約本 身一般都會確定該條約是否需要認可，在此非指後述聯邦議會之同意，乃是 指表示願意履行該條約所加諸德國之國際義務的聲明。至於所謂授權協商，
並不是指每個協商代表都需要出具總統的正式授權，也不是指每個條約於協 商時都需要總統正式授權。就此，不論在國際或國內實務上都有許多與憲法 並不抵觸之作法。例如有關科技方面的約定，應該可以—雖然並非很明確地—
36 基本法相關條文之德、中文對照，請參見本文附錄十七。
根據第 59 條第 2 項第 2 句「行政協定適用有關聯邦行政之規定」，由相關部 會首長（Fachminister）依職權自行締結。
在締結國際條約上總統是否有實質決定權，該權限之範圍，則部分清楚、
部分並不明確。清楚的是，總統不得在違反聯邦政府意旨下簽訂任何條約，
正如總統不得在應經而未經國會同意下簽訂任何條約一樣。但是針對需要認 可之條約總統是否可以在違背聯邦政府（及國會）意願下拒絕認可，甚至在 展開條約之協商時即拒絕授權？在威碼憲法時主張總統有權拒絕者為多數意 見，在基本法訂定後也有學者持肯定說，但如今看來似不相宜。依照現行基 本法，重大政治決定是聯邦政府及國會而非總統的權限，因此被政府或國會 認為適當的締約決定不應受到總統杯葛，總統也不得違反政府的意思宣布終 止某條約之適用，因為總統在政治決策的形成上並沒有置喙的餘地。但是總 統是否得以違憲為由拒絕簽署條約，則是另外一個問題，這和總統在公布國 內法律時是否有違憲審查權類似。若確屬違憲時，賦予總統拒絕簽署之權雖 然是合適的。但在是否違憲尚不明確時，若肯定總統亦有拒絕簽署之權，顯 然給予總統在認為有違憲之虞時依其主觀判斷決定是否簽署之裁量空間。或 有人引用基本法第 56 條關於總統就職誓詞規定「願全力…維護基本法及聯邦 法律，…（Ich schwöre, daß ich meine Kraft ... das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes wahren und verteidigen...）」，認為總統不能被強迫或者被授權做出 違反基本法及法律之行為。但並非很好的裡由，因為這涉及由誰來認定某措 施是否合憲、是否符合國家利益的問題，這樣的權限顯然不在總統身上。
(二) 政府在締結條約上之權限
重大外交決定是政府的憲法權限。所謂「外交決定」包括展開締約前之 協商、指定協商代表、決定是否應依基本法第 59 條第 1 項第 1 句規定將某協 商後之條約文字送交國會同意。此外，某個以法律形式經同意之條約最後是 否應送（請總統）認可，決定權也在政府。因為與國內法不同，條約法案經 國會同意，並不表示政府就有依同意作為的義務，政府可以因為認知或者情 勢改變，將一個已經可以送請總統認可的條約予以擱置。
至於在決定政治指導方針的聯邦總理、做為集體機構之政府以及外交事 務中各相關部長彼此之間之權責劃分，不能抽象又精確地一言以蔽之，必須
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留給政治決定。理論上聯邦總理可以不理會相關部長的反對意見，訴諸其政 策決定權而強行締約，實務上則幾乎不會發生。從憲法理論來看，很難想像 某個重要條約會在內閣的支持下卻因為與總理理念不合而遭擱置。在締結條 約時，總理、內閣及相關部長，與處理其他事務一樣各司其職，只是相關部 長在締約上沒有獨立的、國際法上的職位。至於基本法第 59 條第 2 項「行政 協定適用有關聯邦行政之規定」仍然為「行政協定」，是關於分權的規定，因 為在國家所有的任務及作為範圍內，若都要加強國際合作，行政機關彼此間 也不能不分工。歐盟（部長）理事會（Ministerrat）的組成，就是各相關部長 直接執行其國際任務的典型例子。
(三) 聯邦議院在締結條約上之權限
不論是在德國還是其他國家，從 19 世紀開始就有越來越多學者認為，重 要的國際法上條約的締結，不能沒有民意代表參與。其中最重要的有兩項觀 念：其一是做為代表行使民主「政權」的國會，應該在對國家特別有意義的 國際協議中有發言權；其二，對於對國內法律秩序會產生影響的條約，不能 沒有國會的參與下被簽訂，否則國會的立法專有權即有被行政協議預作判斷 的可能。後者即形成現行基本法第 59 條第 2 項第 1 句：「凡規範聯邦政治關 係或涉及聯邦立法事項之條約，應以聯邦法律形式，經是時聯邦立法之主管
不論是在德國還是其他國家，從 19 世紀開始就有越來越多學者認為，重 要的國際法上條約的締結，不能沒有民意代表參與。其中最重要的有兩項觀 念：其一是做為代表行使民主「政權」的國會，應該在對國家特別有意義的 國際協議中有發言權；其二，對於對國內法律秩序會產生影響的條約，不能 沒有國會的參與下被簽訂，否則國會的立法專有權即有被行政協議預作判斷 的可能。後者即形成現行基本法第 59 條第 2 項第 1 句：「凡規範聯邦政治關 係或涉及聯邦立法事項之條約，應以聯邦法律形式，經是時聯邦立法之主管