第四章 、 我國法有關利益輸送規範
第一節 、 公司法規定
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第四章、我國法有關利益輸送規範
第一節、公司法規定 第一項、行為主體
第一款、董事之認定－董事與實質董事
公司法未修正前，非具有法律上董事地位，行使董事職權者，有 兩類情形；其一為，董事選任程序有瑕疵、根本無選任程序而逕自以 偽造之股東會議事錄向主管機關辦理登記，或董事依法應已當然解任
68等情事發生時，該董事仍然以董事身分參與公司經營或對外自我宣 稱董事；其次為，在外不以董事自居，然透過對董事成員的掌控，以 法律上董事為傀儡，隱身於幕後操控公司業務決策及執行。此等董事 悖離傳統法律上董事之定義，非屬公司法規範之董事責任義務主體，
對公司治理誠屬不利69，實務上以後者對公司戕害更甚。
幕後董事未擔任公司職務而不受法律規範，一旦其濫用對公司之 控制力，造成有違反法令或公司章程行為時，卻無法依公司法中有關 公司負責人相關規定，課以幕後董事對於公司或其他人之民刑事責 任，反而由無實質決定權的傀儡董事，就該幕後董事之行為向公司或 他人負責，顯違事理之平70。
最高法院 97 年度台上字第 501 號民事判決及臺灣高等法院 97 年 度重上更（二）字第 62 號民事判決中均曾使用「實際董事」之概念 並援引誠信原則加以支持。刑事責任部分，公司實質負責人違反相關 刑事規定時，係引用刑法上純正特別犯之概念，依刑法第 31 條第 1
68 如構成公司法第 30 條之消極資格限制抑或轉讓持股構成公司法第 197 條第 3 項之情事。
69 參閱曾宛如，新修正公司法評析—董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事忠 實義務之具體化，月旦法學雜誌，204 期，頁 130，2012 年 5 月；郭大維，公司經營者的傀儡遊 戲—論公司治理下幕後董事之規範問題，月旦法學雜誌，184 期，頁 6，2010 年 9 月 1 日。
70 參閱郭大維，前揭註 69，頁 18。
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項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」將實質 負責人與掛名之形式負責人擬制為共同正犯以追究實質負責人之刑 責，但實務上常有因形式負責人有例如在公司實際運作及經營上均為 參與及知情等不可歸責之事由，而造成實質負責人不成罪之不合理現 象（參閱臺灣高等法院 100 年度上訴字第 1439 號刑事判決）71。
100 年 1 月 4 日修正公布之公司法第 8 條增訂第 3 項：「公開發 行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人 事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民 事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」
修正理由謂：「按公司之董事依其顯現於外之身分不同，區分為董事、
事實上董事及影子董事（shadow director）三種，所謂董事，指公 司依法選出之董事；所謂事實上董事，指非董事而事實上有執行董事 業務之外觀者，例如公司之總裁；所謂影子董事，係指非董事而經常 指揮公司之董事，但未對外顯現其董事身分，並藉由指揮董事以遂行 其執行公司業務之目的者，後二者統稱實質董事。鑒於現行公司法僅 規範董事之責任，而對於事實上董事及影子董事之法律責任，則欠缺 規範，爰於第一項明定實質董事之責任，俾落實公司治理。」即是，
往後除可對公開發行股票之公司之事實上董事與影子董事提起民事 賠償訴訟外，檢察官亦能依法進行刑事訴追，而行政主管機關也可追 究「總裁」等頭銜的「實質董事」之行政責任。本次修法並非推翻董 事之定義，只是在責任歸屬上，擴充至公開發行股票公司之非董事，
71 參閱劉連煜，公司法 2012 及 2011 年新修正條文析論（一），月旦法學教室，頁 43，2012 年 12 月。
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即事實上執行董事業務之實質董事72。
第二款、關係人
利益輸送行為，常透過關係人交易及違反營業常規定價方式完成 交易，其不法利益輸送之對象，通常即為行為人本人、本人使用之人 頭或關係人，對於關係人之定義，因不同法律之規範目的而有不同。
公開發行公司財務報告書中必須揭露關係人交易之關係人：發行人應 充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意 其法律形式外，亦須考慮實質關係。具有下列情形之一者，除能證明 不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會 計準則公報第 6 號規定，於財務報表附註揭露下列有關資訊：（1）公 司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人；（2）受 同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人；（3）總 管理處經理以上之人員；（4）發行人對外發布或刊印之資料中，列為 關係企業之公司或機構73。
「公開發行公司取得或處分資產處理準則」中有關關係人之規 定，係指財團法人中華民國會計研究發展基金會所頒布之財務會計準 則公報第 6 號所規定之關係人。依該公報說明，凡企業與其他個體（含 法人與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政 策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控 制之各企業，亦互為關係人。具有下列情形之一者，通常即為企業之 關係人（但能證明不具有控制能力或重大影響力者，不在此限）：（1）
企業採權益法評價之被投資公司；（2）對公司之投資採權益法評價之
72 參閱曾宛如，前揭註 69，頁 131。
73 參閱證券發行人財務報告編製準則第 18 條，100 年 7 月 7 日行政院金融監督管理委員會金管 證審字第 1000032208 號令修正發布，自 101 年 1 月 1 日施行。
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投資者；（3）公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一 人，或具有配偶或二親等以內關係之他公司；（4）受企業損贈之金額 達其實收基金總額三分之一以上之財團法人；（5）公司之董事、監察 人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管；（6）公司之 董事、監察人、總經理之配偶；（7）公司之董事長、總經理之二親等 以內親屬。
在判斷是否為關係人時，除注意其法律形式外，仍須考慮其實質 關係。關係人交易指關係人間資源或義務之移轉，不論有無計收價金 均屬之74。依交易常規，公司經營者或一般人從事交易行為時，通常 均以謀求利益最大化為目標，綜衡市場供需與其他影響交易條件因 素，訂定交易當事人均能接受之價格與交易條件。惟交易對象若為關 係人時，則可能因為私利，而犧牲公司之利潤，使關係人獲取比非關 係人更佳之交易條件或利潤，此等關係人間之利益輸送行為，即法律 加以規範之目的所在75。
第二項、忠實義務與利益迴避
第一款、董事忠實義務之具體化
除少數一人股東公司外，公司多係聚集多數人資金共同營運，但 因股東人數眾多，不克使每個股東均參與公司經營，且在股東責任有 限原則下，亦不宜使每位股東均參與公司經營，即基於公司經營與公 司所有分離原則，公司依公司法規定由董事組成董事會，執行公司業 務，除公司法與公司章程規定，應由股東會決議之事項外，均由董事 會決議行之，公司法 90 年 10 月 25 日修正增訂第 23 條第 1 項「公司
74 參閱財團法人中華民國會計研究發展基金會，財務會計準則公報第 6 號，關係人交易之揭露。
75 參閱林仁光，前揭註 4，頁 606。
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負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司 受有損害者，負損害賠償責任。」，以「善良管理人之注意義務」明 示董事對公司負有注意義務，雖然從立法理由中76，看不出真正的源 由，但通說多認為第 1 項之增訂，係參考英美立法例，引進忠實義務 之概念。
若從法條文句上觀之，該修法後公司董事義務內涵似從一元化的 注意義務轉變成二分法的注意義務及忠實義務。然學者以為，如此修 法過程，並不表示過去我國公司法中並無類似忠實義務之概念，更不 能據以認為我國公司之董事在前揭修法前，其對所任屬之公司不負有 忠實義務。觀之民法委任關係，受任人受人之託，本應忠人之事，其 受任處理事務時，原則上即有忠實義務之要求，難以想像在受任人與 委任人間存有利益衝突時，若受任人並未主動消弭此一衝突關係或將 此情告知委任人時，對其處理之事務仍可被認為已盡善良管理人之注 意義務。簡言之，公司法法條上雖無「忠實義務」字眼，然解釋上此 一概念內涵本為民法第 535 條注意義務所涵蓋。綜此，董事忠實義務 在我國法中一向存在，公司法 90 年 10 月 25 日第 23 條第 1 項之增訂，
並未實質地更動董事義務內涵，僅是參考外國立法，將義務內涵進一 步類型化處理，對董事忠實義務做更明確之規範77。
第二款、程序規定：利益衝突與董事迴避 第一目、董事迴避法令規定
公司法為確保利害關係衝突交易之公平性，而設有第 206 條利益
76 立法理由：為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人 違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項。
77 邵慶平，商業判斷原則的角色與適用－聯電案的延伸思考，科技法學評論，8 卷 1 期，頁 111-112，2011 年 6 月。
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迴避及第 223 條監察人代理之程序規範。依公司法第 206 條規定，董
迴避及第 223 條監察人代理之程序規範。依公司法第 206 條規定，董