利益輸送之法律問題－兼論鑑識會計制度之引進 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：劉連煜博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 利益輸送之法律問題－兼論鑑識會計制度 y. sit. io. n. al. er. Nat. 之引進 Ch. engchi. i n U. v. 研究生：林明獻中華民國一○二年七月.

(2) 論文摘要上市、上櫃、興櫃及公開發行公司具有資本、營業規模龐大，員工、債權人及股東人數眾多等特質，保障該等公司及股東之議題，與公眾利益息息相關。本文以此等公司為研究客體，比較德國、美國法及我國法中，此類公司與董事或控制股東自我交易過程，與利益輸送有關之忠實義務內涵、商業交易慣例及公平價格之取得與認定。藉此探究現行司法實務對公司董事等內部經營者以非常規交易模式，將公司資產或財物以悖離合理、公平之價格移轉予經營者個人或與其密切. 政治大. 相關之人，造成公司損害而圖己利之利益輸送行為，如何認事用法。. 立. 利益輸送案件層出不窮，往往造成公司重大損害，為有效防微杜. ‧ 國. 學. 漸、查緝訴追及究責，本文引介鑑識會計制度，同時剖析我國現行法制下，如何導入運用鑑識會計制度支援公司治理、協助司法訴訟、行. ‧. 政調查及商業鑑價，以期有效防制利益輸送案件。. er. io. sit. y. Nat. a. n. v l 關鍵字：利益輸送、忠實義務、非常規交易、自我交易、鑑識會計 ni Ch. engchi U. 1.

(3) Abstract This thesis researches into how Germany、US and our country law limits self-dealing transactions which arranged by corporate insiders including managers and controlling shareholders. For example, duty of loyalty、 anti-non-arm’s transaction、commercial transaction regulation、fair dealing and fair price. Additionally, the thesis also examines recently typical suit cases about corporate insiders extracting wealth from firms by tunneling. In order to prevent and investigate tunneling cases which occur. 政治大. continuously. Forensic accounting may facilitate company governance, assist. 立. suit cases, contribute to administrative investigation and wealth valuation. To. ‧ 國. 學. eliminate the wealth extraction from firms by insiders, and protect the public investors better.. ‧ er. io. sit. y. Nat. n. Key word：Tunneling、Duty a of loyalty、Non-arm’s transaction、Self-dealing v. i l C n U h transactions、Forensic accountinge n g c h i. 2.

(4) 目. 錄. 第一章、緒論............................................ 1 第一節、研究動機與目的..................................................................................1 第二節、研究範圍與研究方法..........................................................................3 第三節、研究架構..............................................................................................5. 第二章、利益輸送之定義與類型 ............................ 7 第一節、利益輸送之定義..................................................................................7 第二節、利益輸送之學理分類..........................................................................9 第一項、現金流量型利益輸送(Cash flow tunneling)........................9 第二項、資產型利益輸送(Asset tunneling)........................................9 第三項、股份型利益輸送(Equity tunneling)....................................11 第三節、我國常見利益輸送之類型................................................................11 第一項、不動產交易................................................................................11 第二項、未上市櫃公司股票交易............................................................13 第三項、股票初次上市櫃承銷圈購........................................................14 第四項、財務支援－資金融通及公司保證............................................16 第一款、資金融通......................................16 第二款、背書保證......................................18 第三款、資金融通及公司保證刑事責任之適用..............20 第五項、虛偽勞務、佣金支出及營業上無關之支出............................21 第一款、勞務提供、佣金支出............................21 第二款、虛報與營業上無關之支出........................21. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. en chi. i n U. v. g 第三章、外國有關利益輸送規範 ........................... 23 第一節、德國法之董事忠實義務....................................................................23 第一項、概說............................................................................................23 第二項、忠實義務的對象........................................................................24 第三項、忠實義務之內涵........................................................................24 第四項、自我交易....................................................................................25 第二節、美國法規範........................................................................................26 第一項、行為主體....................................................................................26 第一款、董事忠實義務概說..............................26 第二款、控制股東忠實義務概說..........................29 第二項、忠實義務之行為標準................................................................31 第三項、忠實義務司法審查....................................................................31. 1.

(5) 第四項、整體公平性內涵........................................................................32 第五項、具體個案....................................................................................33 第一款、Weinberger 案 .................................33 第二款、Sinclair 案 ...................................34 第六項、董事違反忠實義務對公司之救濟方式....................................36. 第四章、我國法有關利益輸送規範 ......................... 37 第一節、公司法規定........................................................................................37 第一項、行為主體....................................................................................37 第一款、董事之認定－董事與實質董事....................37 第二款、關係人........................................39 第二項、忠實義務與利益迴避................................................................40 第一款、董事忠實義務之具體化..........................40 第二款、程序規定：利益衝突與董事迴避..................41 第一目、董事迴避法令規定....................................................41 第二目、「自身利害關係」及「有害公司利益之虞」..........42 第三項、董事自己代理與雙方代理之禁止............................................45 第一款、概說..........................................45 第二款、實務..........................................46 第四項、新修訂之歸入權........................................................................47 第二節、證券交易法規定................................................................................48 第一項、概說............................................................................................48 第二項、保護法益....................................................................................50 第三項、主觀構成要件要素....................................................................51 第四項、客觀構成要件要素....................................................................53 第一款、行為客體：公開發行公司........................53 第二款、不合營業常規交易..............................53 第一目、概說............................................................................53 第二目、非常規交易與特別背信之認定標準........................55 一、不動產交易價格........................................................56 二、未上市櫃股票價格....................................................56 三、股票承銷價格慣用計算參考公式............................58 第三目、損害重大性與發生時點之認定................................59 第五項、證券交易法第 174 條之 1 撤銷權............................................61 第三節、民事責任............................................................................................63 第一項、侵權行為....................................................................................63 第一款、民法第 184 條第 1 項後段構成要件................64 第一目、侵害他人的行為........................................................64. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(6) 第二目、背於善良風俗............................................................65 第三目、侵害的故意................................................................65 第四目、舉證責任....................................................................65 第二款、民法第 184 條第 2 項............................65 第一目、構成要件....................................................................66 第二目、違法性及阻卻違法....................................................66 第三目、過失推定....................................................................67 第四目、法律效果....................................................................67 第五目、實例說明....................................................................67. 第五章、我國實務案例 ................................... 71 第一節、主體認定及損害判斷－志信公司購地案........................................71 第一項、案例事實....................................................................................71 第二項、第一審法院判決........................................................................72 第三項、第二審法院判決........................................................................77 第四項、小結............................................................................................79 第二節、主體認定及鑑價機制－元京證券公司購股案................................84 第一項、案例事實....................................................................................84 第二項、第一審法院判決........................................................................88 第三項、第二審法院判決........................................................................91 第四項、小結............................................................................................93 第三節、客體認定及損害判斷－益通公司圈購案........................................96 第一項、案例事實....................................................................................96 第二項、第一審法院判決........................................................................97 第三項、第二審法院判決......................................................................100 第四項、第三審法院判決......................................................................101 第五項小結..............................................................................................101 第四節、查扣不法所得－協益公司虛報支出案..........................................108 第一項、案件事實..................................................................................108 第二項、第一審法院判決......................................................................108 第三項、小結..........................................................................................110. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第六章、鑑識會計防制利益輸送之探究 .................... 114 第一節、鑑識會計概說..................................................................................114 第一項、定義..........................................................................................114 第二項、鑑識會計之功能......................................................................115 第三項、鑑識會計人員特質..................................................................117 第二節、鑑識會計之運用..............................................................................118. 3.

(7) 第一項、公司舞弊偵測..........................................................................118 第二項、價格鑑定（value）................................................................120 第三項、現行法制下鑑識會計之定位..................................................124 第一款、證券交易法規定...............................124 第二款、跨境蒐證.....................................125 第三款、訴訟中之鑑定人與專家證人.....................126 第四款、鑑定報告之效力...............................126 第三節、我國法下鑑識會計之可行性..........................................................127 第一項、鑑定人選任之法律依據..........................................................127 第二項、鑑定報告拘束力......................................................................128 第三項、鑑識會計人員之資格及選任..................................................128 第四節、小結..................................................................................................130. 政治大第一節、結論..................................................................................................132 立第二節、建議..................................................................................................132. 第七章、結論與建議.................................... 132. ‧ 國. 學. 參考文獻............................................... 136. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(8) 利益輸送之法律問題－兼論鑑識會計制度之引進第一章、緒論第一節、研究動機與目的股份有限公司通常係集眾人資金而成，尤其上市櫃公司等公開發行公司，基於龐大資本及股權分散要求，股東人數更為眾多，而多數股東則以投資獲取資本報酬或藉交易股票價差得利，對公司經營不感興趣。因此，公司便委由少數股東或甚至非股東身分之專業人士負責. 政治大. 經營，進而產生公司所有權與經營權分離的現象。根據公司機關之設. 立. 計，股東會雖為公司最高決策機關，但囿於實際經營效率及現行公司 1. ‧ 國. 學. 法規定，公司主要經營決策及執行，係由董事會以會議體方式進行。既然董事會受託經營公司，全體股東、抑或其他關係人，例如公司員. ‧. 工、債權人等，當然期盼董事能竭盡心力維護並追求公司最大利益，. Nat. sit. y. 以保障公司、股東及債權人等權益。此等受人之託，忠人之事，本諸. a. er. io. 事理自明，且有諸多法律規範，然經濟社會實際運作，並非如此。. n. iv 個人基於理性計算，都是自己最大利益的追求者，如果交易雙方 l. n U engchi 都有充分的能力，能自由決定是否交易及交易條件，透過協商的交易. Ch. 結果，必然對交易雙方均屬有利。然若交易之一方或雙方為公司，公司係法律所創設之團體，法律雖賦予公司獨立之權利能力，得以自己名義擁有財產、負擔債務、與他人訂定契約或為其他法律行為，然公司未如自然人一般能獨立思考，作成決定，必須藉由公司經營者為其完成意思決定。公司經營者為公司所作之意思決定，所為之法律行為，其利益與成本，都需由公司承受。在閉鎖型公司，公司經營者往 1. 公司法第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」 1.

(9) 往即是公司出資最多或是實質上唯一之投資人，公司與經營者之利益或成本一致且密不可分。惟若是公開發行公司，特別是大型公開發行公司，經營者並非公司出資人或僅是公司小部分資本的提供者，而公司的風險與利益最後由出資者負擔，經營者與公司之利益與成本就可能不一致。此際，經營者在為公司作成交易決定時，就可能出現不以追求公司最大利益為考量。若公司交易之相對方，實際就是為公司作決策之經營者本身，或與經營者有經濟利益相關之人，即可能在交易 2. 時犧牲公司，而成就自己或與自己有經濟利益相關對造之利益。. 政治大. 上市櫃等公開發行公司集眾人資金於一體，交由董事、高階經理. 立. 人經營管理，彼等管理階層若能守法、守分，善盡忠實及善良管理人. ‧ 國. 學. 注意義務，以專業治理能力為本，則投資人投資風險僅在於經營者能力良莠、產業景氣榮枯等。倘若經營者道德操守不佳，視公司資產為. ‧. 個人禁臠，將公司利益輸送予個人，則公開發行公司發生利益輸送情. y. Nat. sit. 事，除可能損及公司、股東、員工債權人及一般投資大眾之權益外，. a. er. io. 更嚴重影響證券交易市場的穩定及社會金融秩序。. n. v l 利益輸送案件從早期華隆案，到近期博達、皇統、力霸、歌林等 ni Ch. U i e h n c g 案，經營者以各種不合營業常規或使公司為不利益交易之安排，將財產輸送予個人，導致公司及股東受損，進而使債權人及授信銀行一同. 受害，此類型案件迭見不止。筆者任職於臺北市調查處承辦重大經濟犯罪，經手案件所見，隨著經濟型態發展及金融商品演進，利益輸送手法或有精進，然萬變不離其宗，共同特點皆是行為人預先縝密規劃，透過買賣不動產、未上市櫃股票、不良債權等市價不明確之標的、抑或資金貸與、提供保證及假借交易名目等手法，加以使用人頭或海. 2. 參閱游啟璋，公司內部人自己交易的控制，政大法學評論，118 期，頁 273-275，2010 年 2 月。 2.

(10) 外洗錢等方式規避追查，確保能安然坐享自公司劫取之不法利益。利之所趨、弊之所在，因經辦此類案件經驗，誘發筆者深入瞭解此等犯罪類型相關法律適用性之動機，希能透過撰寫本文，探討現行法規範如何能有效規範及防免利益輸送，以期對日後工作有所精進。. 第二節、研究範圍與研究方法公開發行公司有別於非公開發行公司，其股東人數眾多，投資人為非特定之一般社會大眾，資本額及經營規模龐大，董、監及高階經. 政治大. 理人等公司經營者在經、所分離原則下，以部分持股或零持股即握有. 立. 公司經營權。若經營者圖謀不軌，藉由掌控經營決策，將公司利益不. ‧ 國. 學. 法輸送給個人，則對公司、股東、員工、債權人之戕害遠甚於非公開發行公司，故在一般普通法民、刑事及行政責任外，證券交易法對公. ‧. 開發行公司課以密度更高之管理責任及更重之法律效果，以期防杜並. y. Nat. sit. 消弭前述經、所分離帶來之代理成本弊端。本文所討論範圍聚焦於證. n. al. er. io. 券交易法規範下之公開發行公司經營者遂行利益輸送時，其相關之法律責任。. Ch. i. e. i n U. v. ngch 我國法上之忠實義務與注意義務，有所謂同質論與異質論兩個不同觀點，學者見解多係認為忠實義務與注意義務本屬不同概念，特別是在我國公司法第 23 條第 1 項在立法條文上即明白予以區分3。利益輸送公司即係經營者違反忠實義務所致，公司經營者為小我之私利而背離公司股東所託付之大我利益。學者指出，從過去我國案例及文獻中得以發現，公司經營者主要以（1）高買資產或賤賣公司資產；（2）買賣未上市櫃有價證券；（3）虛偽交易（假買賣、假佣金，真付款） 3. 參閱劉連煜，董事責任與經營判斷法則之運用，載：氏著，公司法理論與判決研究（五），頁 17，2009 年 4 月。 3.

(11) 及（4）以公司名義背書保證等手段，遂行掏空公司資產或不法利益輸送。較常成為利益輸送不法交易之標的，其共通之特色，及該等標的經常屬金額較大且無一定客觀明確之市場交易價格，例如未上市櫃公司股票、土地、機器設備、廠房或佣金支出等，因此容易在交易價格上被操控。此等交易價格，對買賣雙方究係公平與否，在認定上有其困難之處，而交易過程若未能經有公司內外機制有效監控，通常係 4. 嗣後公司財務發生狀況或不法行為遭揭發時，方為外界所週知。上開交易，某程度而言，均屬悖離營業常規，為不合常規之交易， 5. 政治大. 且通常涉及關係人交易。不合營業常規交易雖見於公司法及證券交. 立. 易法規定，然彼等法條文字係概括不明確之用語，就其文義解釋，難. ‧ 國. 學. 以界定其範圍，僅能藉由司法實務、主管機關之函令解釋抑或學說補充加以釐清。蓋因藉由掏空公司資產以不法利益輸送之行為態樣，具. ‧. 有複雜性、多樣性特色，隨著商業交易行為而演變，條文本非容易訂. y. Nat. sit. 定，立法技術上實有其困難。. a. er. io. 本文從定義及學理上分類著眼，歸納國內常見之利益輸送類型，. n. v l 其次以比較法探討之方式，援引外國有關利益輸送規範，從我國民、 ni Ch. U i e h n c g 刑法主要繼受國德國及商法主要繼受國美國相關自我交易規範及案例思考，以瞭解利益輸送所必然產生之經營者忠實義務衝突，進而探討我國現行法規對此等行為之規定，再藉由案例研究法，徵引國內實務案例與犯罪事實，深入利益輸送實際犯罪態樣及法律評價，嘗試發掘現行法對於利益輸送規範是否尚有缺漏及補強方向。. 4. 參閱林仁光，論公開發行公司取得處分資產之規範－由防範掏空資產與利益輸送出發，收錄於「現代公司法制之新課題－賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集」，頁 617， 2005 年 8 月。 5 包括實質關係人或經營者使用人頭為自己交易。 4.

(12) 第三節、研究架構為能藉由本研究之啟發，裨益日後工作職能，學理之探究及實務之分析，兩者不能偏廢。學理上的分析往往能化簡馭繁，本文第二章從定義著眼，其次介紹學者對利益輸送的分類，再就我國實務上常見之利益輸送案例，略舉新近發生之適例說明。第三章，外國有關利益輸送規範，德國及美國法晚近允許董事及控制股東等公司經營者與公司自我交易，然在該等交易中，經營者為公司作決策時所負忠實義務之行為標準及司法審查內涵，係透過資訊. 政治大. 揭露、不具有利害關係董事或股東的事前或事後同意、受任人義務的. 立. 架構及整體公平性的檢視標準來管控此等自我交易類型，避免經營者. ‧ 國. 學. 藉機利益輸送，因而損害公司。. 第四章，我國法有關利益輸送規定散見於民法、刑法、公司法、. ‧. 證券交易法及相關金融特別法，從一般至特定，規範由疏至密，由程. y. Nat. sit. 序的利益迴避至實體法的忠實義務，層層堆疊。本章順此架構，首先. n. a. er. io. 界定利益輸送規範之行為主體，其次分析現行禁止利益輸送之法律規. l 定及實質內涵，最後說明法律效果。. Ch. e. i. i n U. v. ngch 第五章，列舉國內近期常見且經典之利益輸送類型，包括不動產交易、未上市櫃股票買賣、初次上市櫃股票圈購及虛報勞務支出等四案，該等案件或因於法院審理中有忠實義務精彩之攻防及論述，或於偵辦過程能查扣鉅額不法所得，對利益輸送有嚇阻之效，因而有探究之價值。第六章，從介紹前揭利益輸送法律規範及實務案例可知，相關案件犯罪金額龐大，一旦入罪，刑度極重，行為人多為專業經營人士，無不精心佈局，周延安排，以規避司法調查，始能安享犯罪所得。因. 5.

(13) 此，在事前防制與事後追訴，均有難度，近期鑑識會計的引進，倘能適切發展，或可對偵審機關處理此類案件，有所裨益。此外，唯有完備相關法制，防弊機先，加上有效地查扣不法所得，阻卻犯罪動機，雙管齊下，防範利益輸送，健全公司治理，始能日起有功。最後，本文在第七章結論中，歸納對國內外學說、實定法及相關案例之觀察，對我國法提出防免利益輸送管制方向之建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(14) 第二章、利益輸送之定義與類型第一節、利益輸送之定義利益輸送一詞並非嚴謹且有明確之定義，常出現於媒體報導用語，所指涉包括公務員貪瀆圖利他人、執政者與政黨間、人民團體間之有形、無形財物移轉或公司企業與特定關係人間之不當資產、財物 6. 移轉等。然本文從法規範觀點出發，探討公開發行公司利益輸送行為所存在之法律問題，在嚴格的法律責任評價中，對於特定行為事. 政治大最廣義而言，利益輸送是指某一主體將其利益或所能控制之利立. 實，涵攝至法律構成要件過程，毋寧需要嚴謹而明確的名詞定義。. ‧ 國. 學. 益，經由某種安排，移轉至另一主體之行為。從公司法角度，利益輸送係指公司控制者，將公司之利益（包含公司將取得或已取得之資產. ‧. 等利益），藉由所設計之交易安排，移轉至與能控制公司之經營者具 7. sit. y. Nat. 有特定關係之人或其人頭，而造成公司利益受損之情形。有財務金. er. io. 融學者認為，利益輸送現象，係指管理當局（包括董、監、高階管理. n. a 者與大股東）透過掌控公司決策，利用自己所設立的公司或本人，與 v i l C n hengchi U 公司進行土地交易、關係企業股權移轉、資金貸放與業務往來等，移 8. 轉公司財物而造成公司價值下跌。另有論者謂，利益輸送係指公司經營者將公司原應取得或已取得之資產，經由不合營業常規之交易安排，移轉至與公司經營者具有特定關係之權利能力主體，導致公司利 9. 益受到損害或藉此逃避國家稅捐者而言。 6. 參閱陳盈錦，公司利益輸送刑事法律規範之研究，政治大學法律研究所碩士論文，頁 7-10，1998 年 7 月。 7 劉連煜，公司利益輸送之法律防制，載：氏著，公司法理論與判決研究（三），頁 75，2002 年 5 月。 8 參閱葉銀華、邱顯比、何憲章，利益輸送代理問題和股權結構之理論與實證研究，中國財務學刊，4 卷 4 期，頁 49，1997 年 4 月。 9 參閱陳盈錦，前揭註 6，頁 19。 7.

(15) 利益輸送行為往往係由受害公司之負責人、控制股東或高階職員，以直接或間接之方式，安排公司為特定不利益之行為或交易，除受害公司之財產減損，或應得之利益被剝奪外，通常係藉由關係人交易以及不合營業常規之交易方式，將該財產交易或其他利益移轉給行為人本身、其關係人、受害公司之其他關係企業、關係企業之負責人、 10. 控制股東、高階職員或人頭之行為。最高法院 100 年度台上字第 3945 號刑事判決指出，「證券交易法不合營業常規交易罪，其立法目的，在於已發行有價證券公司之董. 政治大. 事、監察人、經理人及受僱人相關人員，使公司為不利益交易行為且. 立. 不合營業常規時，會嚴重影響公司及投資人權益，其受害對象包括廣. ‧ 國. 學. 大社會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。其適用上自應參酌立法目的，以探求法規範之真義，因而所. ‧. 謂『使公司為不利益之交易，且不合營業常規』，祇須形式上具有交. y. Nat. sit. 易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，. a. er. io. 其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行. n. v l 為，固屬之，如以行侵占或背信為目的，徒具交易形式，實質並無交 ni Ch. U i e h n c g 易之虛假行為，其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之行為，自亦屬不合營業常規之範疇。」申言之，發行公司與特定關係人間，以非常規交易模式，來進行有形、無形之資產或財物移轉，一旦該等交易對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，而牟交易對造之利，即屬利益輸送之行為。. 10. 參閱林仁光，前揭註 4，頁 610-611。 8.

(16) 第二節、利益輸送之學理分類第一項、現金流量型利益輸送(Cash flow tunneling) 現金流量型利益輸送，可以籠統地定義為公司與經營者或控股股東間之自我交易，其主要屬性係：（1）此種利益輸送可能無限期地重複發生，但是否如此仍視個案而定；（2）不改變該公司長期生產性資產（long-term productive assets）；（3）股東對公司資產的權利也不因此受到影響；（4）在有限的程度內，不會顯著地影響到公司長期創造現金能力。現金流量利益輸送，具體案例包括控制股東. 政治大. 安排的移轉定價，由公司以高於市場的價格買入產品或低於市場價格. 立. 賣出公司產品，給予經營者高於市場現金報酬（以股權方式給予報酬. ‧ 國. 學. 則列於股份型利益輸送項下），以高於市場的價格支付內部人薪酬，以低於市場利率貸款予內部人（嗣後未清償借款則列於股份型利益輸. ‧. 送項下）。以背離市場價格銷售或購買可替代性資產，包括存貨或應. y. Nat. sit. 收帳款，也可以被歸類為現金流量的利益輸送。隨著資產交易規模的. a. er. io. 增加，該等交易將逐漸地自現金流量型利益輸送移轉至資產型利益輸. n. v l 送。公司與控股股東間的交易有時會對公司受益，即所謂地「支撐」， ni Ch. U i e h n c g 然「支撐」作用並非此處所討論之重點。即便現金流量型利益輸送不會直接影響公司的持續現金流，惟其利益輸送規模龐大時，也會對公司產生間接的影響11。. 第二項、資產型利益輸送(Asset tunneling) 資產型利益輸送係在公司與經營者或控制股東自我交易中，將公司重要、富生產力之資產以低於公平之價格，自公司移轉至經營者或 11. See Vladimir Atanasov; Bernard Black; Conrad S. Ciccotello, Unbundling and Measuring Tunneling, Univ. Tex. Sch. of Law, Law & Econ. Res. Working Paper No. 117, (2008),pp7-8. 9.

(17) 控制股東，或安排公司向經營者或控制股東高價購買資產。區分現金流量型利益輸送及資產型利益輸送，主要基於如下幾個原因：首先，資產型利益輸送的利益輸出係將該資產將來可以產生的現金流量全部移轉出公司；相反地，現金流量型利益輸送則是有時間性的，如公司經營者在此年度領取過高的薪資，而下一年度未必再度發生。其次，在某種範圍內，從一家公司業務的不同面向之間來看，資產型利益輸送可能會降低的資產價值甚至該公司的整體盈利能力，而現金流量型利益輸送則是更接近純粹地再分配，除非大規模，否則可能不會. 政治大. 影響公司的未來的經營業績。再者，資產型利益輸送及現金流量型利. 立. 益輸送對財務指標的影響有很大的不同，適用不同的法律規定和會計. ‧ 國. 學. 規則。可以粗略地認為資產型利益輸送首先影響資產負債表，間接影響到損益表，現金流量型利益輸送則是直接影響損益表和現金流量. Nat. y. ‧. 表，但往往只有間接影響資產負債表。. sit. 資產利益型輸送包括有形資產和無形資產，有形資產的利益輸送. a. er. io. 包括以外部人無法獲取之高買或賤賣的交易條件，買賣規模龐大的資. n. v l 產，例如物業、廠房及設備或資產負債表上的投資項下。無形資產利 ni Ch. U i e h n c g 益輸送可包含以相當之折扣提供關係人商業秘密或其他智慧財產，或竊取業務上之商業機會予關係人。然而有部分交易的分類並不明確，設若公司以顯高於公平之價格向關係人租賃資產，如相較於資產存續年限而言，該租期是短暫的，則像是現金流量型利益輸送；相對於資產存續年限而言，租賃期很長，該交易看起來更像是資產型利益輸送；此部分，在會計規則上，即以短期「營運」租賃和長期的「資本」租賃作為區分12。. 12. See supra note11, pp8-9. 10.

(18) 第三項、股份型利益輸送(Equity tunneling) 股份型利益輸送核心特徵在重分配對公司資產的所有權，藉由犧牲少數股東權益以增加控制股東的利益，而不會直接影響公司的營運。三種股份型利益輸送主要型式包括以低於公平價格發行股份或可轉換成股份之有價證券給與內部人，私下交易（ going-private transactions）及內部人借款（該借款在景氣差時屆期不償還貸款－ which will not be repaid in bad states of the world）。內線交易也是股份型利益輸送的一種，因其將利益自不知情投資. 政治大. 人移轉予內部人，而沒有直接影響公司利益。因此，給予公司主管階. 立. 級大額的股票選擇權或限制型股票，係作為超越市場報酬的薪酬激. ‧ 國. 學. 勵。內部人選擇性售回股份股權也可以被看作是股份型利益輸送，按公平價格將股份回售予公司，給予內部人相較於外部股東享有的更大. ‧. 的流動性，而降低交易成本；而超過公平價格的回售權，則稀釋少數. y. Nat. sit. 股東股份的價值。內部人貸款也具備現金流量型利益輸送的要素，一. a. er. io. 個低於市場利率的貸款，但也可以被認為是一種形式的股權利益輸. n. v l 送。屆期不償還貸款，可被視為是內部人在較差狀況時，將賣權履約。 ni Ch. U i e h n c g 因此，降低了少數股份的預期價值。給予出售控制權溢價，則反映出未來預期價值的利益輸送，也可被視為是一種股權型利益輸送13。. 第三節、我國常見利益輸送之類型第一項、不動產交易由於土地或建築物價格有獨特性，往往受到交易時間、地段、地形等多重因素影響，其交易時價，並無一定客觀標準。因買賣總價高，在不動產鑑價上雖有各種鑑估方法，有心利益輸送者，常以系爭不動 13. See supra note 11, p10. 11.

(19) 產有特殊商業考量（如欲高價購買，可聲稱該不動產有諸如地段、建物結構、發展潛力等不可替代性因素，欲低價出售者，則可聲稱景氣疲弱、不易脫手、亟需周轉等）而高買或賤賣，交易價格之合理性，時有爭議。因此，藉由不動產交易係非常規交易最為常見之犯罪手法，亦即典型利益輸送之方式。79 年間所發生之「華隆案」，可謂以不動產買賣遂行利益輸送之典型案例，其中「台中西屯土地案」係華隆集團實際負責人翁大銘於 78 年 3 月 20 日以每坪 25 萬 2,045 元，總價 10 億 808 萬元購入台中市西屯區約四千坪土地，翌（79）年 1. 政治大. 月 20 日即委託建設公司公告標售土地。翁員關係人嘉畜公司及華隆. 立. 公司等公司於同年 1 月間，以每坪高達 68 萬 4,998 元，總價 27 億. ‧ 國. 學. 3,972 萬元購入，翁員持有土地僅約 11 個月，買賣價差竟達 17 億 3,000 餘萬元。嗣後「竹南土地案」乃於 79 年 2 月 27 日，因國泰塑. ‧. 膠公司竹南廠之土地及廠房在新竹地方法院第三次拍賣流標，翁員先. y. Nat. sit. 安排國泰塑膠公司之鄭姓債權人於同年 3 月 27 日向法院聲請承受，. a. er. io. 總價 15 億 1,327 萬餘元，其中土地價格為 8 億 5,321 萬餘元。隔（4）. n. v l 月 26 日法院核准承受，惟鄭員並無資力，價款悉數由國華人壽公司 ni Ch. U i e h n c g 支付。同年 5 月 7 日，國華人壽公司竟以 25 億元高價向鄭員買回系. 爭土地。雖然買賣價金名義上支付予鄭員，然渠僅取得其中 6,677 萬元，其餘均入翁大銘帳戶14。該案歷經各審多年纏訟，最高法院最終無罪判決確定，終局判決理由，只因採信被告對己有利之辯詞，全然漠視公司負責人應有之忠實義務及非常規交易本質問題。形式上之合乎程序規範及合理價格之表象，尚不足以論斷實質合法與否，仍須審酌主觀動機及意圖，並比對資金來源去向，利益歸屬，且須以實質因 14. 參閱劉連煜，掏空公司資產之法律責任，載：氏著，公司法理論與判決研究（五），頁 185， 2009 年 4 月。 12.

(20) 素判斷交易之正確性與價格之真實合理性，否則，若能以實質控制董事會或股東會決議，以外觀合法程式掩飾不法犯行，並非合乎公平正 15. 義。. 第二項、未上市櫃公司股票交易未上市櫃公司股票因尚未於集中市場交易，流通性欠佳，以致交易價格未若上市櫃公司股票因集中搓合，連續報價，而有一定且相對客觀的市場買賣價格。因此，公司經營者往往利用未上市櫃公司股票. 政治大. 欠缺客觀交易時價之特性，作為利益輸送工具。評定未上市櫃公司股. 立. 票價格方式各殊，實務上有以當時股東權益（即淨值）加上該公司現. ‧ 國. 學. 有資產改依公平市價計算與帳面值之差額，以及未來幾年內超額獲利額之折現值（即商譽）除以發行之股數。然所謂未來幾年內超額獲利. ‧. 額卻見仁見智，此一盲點，通常給予有心操作之經營者有機可趁，藉. y. Nat. sit. 由高估或低估，而安排將個人或以他人名義（即人頭）持有之股票高. n. a. er. io. 價售予公司，或將公司持有之他公司股票低價出售予個人或所使用之 16 l 他人帳戶，從中牟取不法利益。. Ch. e. i. i n U. v. gch 是類案件舉例而言，79 年 n 1 月底，翁大銘見國華人壽公司股價高達每股 1,000 元以上，遂以每股 120 元低價將華隆公司持有之國華人壽公司股票售予翁員所掌控的兩個人頭帳戶，當時國華人壽公司股票並未上市櫃買賣，並無一般交易市價可言，翁員安排華隆公司賤賣股票，圖利自己。另國揚實業公司董事長侯西峰將其個人持有之三功、漢華、承揚及漢聯等 4 家公司股票，以每股 21 元至 1 萬 9,000 元不等的「天價」，共計作價 65 億元售予國揚公司，藉此將公司資產 15. 參閱許佩霖，關係企業間不合營業常規交易與交叉持股之研究，台北大學法律學系碩士論文，頁 95，2011 年。 16 參閱許佩霖，前揭註 15，頁 96。 13.

(21) 17. 利益輸送予自己。. 第三項、股票初次上市櫃承銷圈購學者曾就 84 年至 98 年期間，國內初次上市上櫃公司短期績效表現進行實證研究，結論發現國內整體新上市櫃公司股價確實存有短期正異常報酬現象，從上市櫃交易的第一天到第三天異常正報酬都是顯著異於零，前三天的累積異常報酬達 10.46％。此結果表示國內新上市櫃公司的確有壓低其股票價格（under pricing）之情形，以各產. 政治大 18. 業分析結果，其壓低股價現象亦明顯存在；該研究並指稱，此種壓. 立. 低股價發行 IPO 股票，其成因可能至少有二：其一，大部分初次公開. ‧ 國. 學. 上市櫃公司股票為小型成長公司，其發展前景較不穩定，這些公司常常需要壓低股價以吸引風險規避者來投資；再者，為克服贏家詛咒. ‧. 19. （Winner＇s curse）且為吸引一般資訊短缺者來投資此 IPO 股票。. Nat. y. 20. sit. 因此，承銷商需要壓低股價來承銷。姑且不論其成因是否確實如此，. a. er. io. 根據上開實證研究可知，國內新上市櫃股票其承銷價與上市櫃交易後. n. v l 短期價格，確實存在一定之異常正報酬，即所謂新股蜜月期，而這些 ni Ch. U i e h n c g 報酬之歸屬，取決於何人能獲得這些 IPO 股票。. 國內初次上市櫃股票銷售方式，最早係採櫃檯銷售，63 年改採通訊及公開抽籤辦理；73 年 9 月財政部證券管理委員會發布「證券. 17. 參閱鍾維翰，關係人交易下董事及控制股東之義務，政治大學法律學研究所碩士論文，頁 17-18，2010 年。 18 參閱李榮鎮、蔡佩靜、林純夷，臺灣初次上市上櫃公司股價長短期表現之研究，臺灣銀行季刊，62 卷 1 期，頁 220，2011 年 3 月。 19 贏家詛咒假說（winner’s curse hypothesis）係以資訊不對稱的角度來解釋新股發行折價的現象。其認為市場的投資者可以是其對新上市櫃公司股票所掌握的訊息程度分成兩類：一為知道訊息的投資人其付出成本去蒐集資訊，所以當他擁有較多關於公司的訊息，當新股發行價格過高時，便不會進行認購；另一為不知道訊息的投資人，則極有可能去認購股票。參閱李榮鎮等，前揭註 18，頁 196。 20 參閱李榮鎮等，前揭註 18，頁 220。 14.

(22) 承銷商設置管理辦法」，規定有價證券之公開承銷，如申購人超過承銷證券數量，應以公開抽籤配售方式辦理；至 80 年 5 月 1 日制定「證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」，股票初次上市櫃案件仍須全數公開抽籤配售，現金增資、公開招募及其他案件，至少應提 80% 公開申購配售外，其餘允許採自行洽商銷售方式辦理。嗣後，為加速資本市場國際化，及修正原有公開申購承銷制度在承銷價格、承銷團功能角色、價格安定操作、作業時間過長等方面，乃於 84 年修正「證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」，增加歐、美行之有年之詢. 政治大. 價圈購（Book Building）及日本之競價拍賣兩種承銷方式。. 立. 發行股票公司初次上市櫃交易時，為達股權分散標準而辦理之現. ‧ 國. 學. 金增資發行新股承銷案件，承銷券商在訂價前，由投資人向承銷券商遞交圈購單，表達意願購買價格之範圍及數量之方式，證券商藉此完. ‧. 成訂價，訂價後，承銷券商可逕行將股票出售給詢價圈購的對象。由. y. Nat. sit. 於只要承銷券商同意，即可將股票售予特定人，無須公平抽籤，更不. a. er. io. 一定「價高者得」。此種作業方式，使得詢價圈購一直是國內新股發. n. v l 行的三種手段（包括公開申購、競價拍賣、詢價圈購）中，爭議最大 ni Ch. U i e h n c g 的一項。實證調查發現，在資訊不對等及承銷券商與發行公司對詢價. 圈購有主導權的情況下，承銷券商與發行公司可藉由下列方式，進行套利及利益輸送（即移轉外部股東財富給大股東）：其一，承銷券商與發行公司若認為公司有良好成長機會，未來股價會上揚，可藉由詢價圈購不讓（或減少）外部股東參與現金增資，而洽特定人（可能為承銷券商或發行公司經營者使用之人頭、與之有特定關係之人等）認購，使外部股東喪失公平地分享公司成長的機會。其二，圈購價格之訂定，皆不得低於現金增資送件日前 1、3、5 個營業日擇一計算之普. 15.

(23) 通股收盤價之簡單算術平均數扣除無償配股除權（或減資除權）及除 21. 息後平均股價之 9 成。此即，不論承銷券商或發行公司對該公司未來的前景是否樂觀，亦可藉由人為壓低圈購價格及圈購價低於市價的 22. 現象，以老股換新股或融券交易等策略進行套利。藉以將新股上市折價發行之利益，輸送予特定人。據臺灣證券交易所統計，99 年 1 至 9 月間，初次公開上市櫃的 27 家公司中，扣除上櫃轉上市和公司改制控股或更名等股價仍有漲跌幅限制，其餘 23 家初次上市櫃公司，其承銷價和首日收盤價間之. 政治大. 價差，平均高達 43％，約等同於連續五支漲停板。其中，以液晶螢. 立. 幕訊號線供應商鴻碩初次上櫃的單日漲幅最高，該公司於 99 年 5 月. ‧ 國. 學. 11 日以承銷價每股 23 元上櫃交易，瞬間上漲至每股 60 元高價，漲幅近 2.5 倍，而在無漲跌幅限制之 5 個交易日內，更曾上漲至每股. ‧. 23. er. io. a. sit. Nat. 銷券商、發行公司所共同決定支配售名單。. y. 70 元，達承銷價格之 3 倍。能否獲得如此高額價差利潤，即繫於承. n. v l 第四項、財務支援－資金融通及公司保證 ni Ch. U i e h n c g 第一款、資金融通. 公司法第 15 條規定，除了公司間或與行號間有業務往來、或有短期融通資金之必要者外，原則上不得貸與股東或任何他人。究其立法目的，係為維持公司資本之充實及穩定公司財務之必要，以保護公司全體股東及債權人之權益。然本條規定，在融資金額不得超過貸與. 21. 參閱中華民國證券商業同業公會承銷商會員輔導發行公司募集與發行有價證券自律規則第 7 條。 22 參閱李建然、林子瑄，現金增資採用詢價圈購方式對外部股東財富之影響，當代會計，2 卷 2 期，頁 130，2001 年。 23 參閱張翔一、黃昭勇，深入貪狼們分財的黑洞－新股上市誰偷走龐大利益？，天下雜誌，455 期，2010 年 9 月。 16.

(24) 企業淨值的百分之四十以下，即可相互借貸。而若公司經營者假藉有必要短期融通資金之名義，公司資金以不相當之利率或不足之擔保品等不合常規之方式，貸與其他關係人或所控制之人頭公司，以進行利益輸送，此舉恐造成公司財務危機，影響正常運作，進而損及公司股 24. 東及債權人之權益。 91 年 12 月 18 日公布之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」，係為進一步防止公司經營者藉由資金貸與方式遂行利益輸送之規定。在程序上，該準則第 8 條及第 10 條規定，公開發行公司. 政治大. 或其子公司擬將公司資金貸與他人者，應依訂定資金貸與他人作業程. 立. 25. 序；貸與資金資訊公開部分，第 22 條規定，公開發行公司及其子公. ‧ 國. 26. 學. 司資金貸與達一定標準者，應於事實發生日之即日起算二日內公告申報，旨在將公司資金貸與他人之情形公告周知，俾利投資大眾及債. ‧. 權人得悉該等資訊，以利投資及授信決策。實務上，遠東航空公司前. y. Nat. sit. 負責人崔湧於 96 年 3 月間，因個人資金調度需求，藉由擔任遠東航. a. er. io. 空公司子公司易飛網公司董事長之機會，安排易飛網公司之另一母公. n. v l 公司（下稱 Ezfly.com 司 Ezfly.com Holding Corp n i 公司）先向易飛 24. Ch. 27. engchi U. 通說認為本條為效力規定，違法之借貸契約包括短期融通金額超過淨值百分之四十者，借貸契約應為無效，公司應依不當得利規定，要求返還。參閱劉連煜，現代公司法，7 版，頁 90，2011 年 9 月。 25 公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第 8 條：「公開發行公司擬將公司資金貸與他人者，應依本準則規定訂定資金貸與他人作業程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司應將其異議併送各監察人及提報股東會討論，修正時亦同。（第一項）；公開發行公司已設置獨立董事者，依前項規定將資金貸與他人作業程序提報董事會討論時，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。（第二項）；公開發行公司不擬將資金貸與他人者，得提報董事會通過後，免予訂定資金貸與他人作業程序。嗣後如欲將資金貸與他人，仍應依前二項辦理。（第三項）」；第 10 條：「公開發行公司之子公司擬將資金貸與他人者，公開發行公司應命該子公司依本準則規定訂定資金貸與他人作業程序，並應依所定作業程序辦理。」 26 該等標準係：①公司及其子公司資金貸與他人之餘額達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之二十以上；②公開發行公司及其子公司對單一企業資金貸與餘額達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之十以上；③公開發行公司或其子公司新增資金貸與金額達新臺幣一千萬元以上且達該公開發行公司最近期財務報表淨值百分之二以上。而公開發行公司之子公司非屬國內公開發行公司者，子公司應公告申報之事項，應由該公開發行公司為之。 27 該公司亦為遠東航空公司之子公司。 17.

(25) 網公司調取資金，再將該等資金貸與實際由崔湧自身所掌控之 Hiliton Management Limited 公司（下稱 Hiliton 公司）使用。崔湧明知此項行為係將易飛網公司大部分資金以無任何擔保方式貸與給私人，顯非公司正常之投資或財務調度之行為，且未經公司董事會同意，不得為此種資金借貸，仍逕行自易飛網公司動撥美金 650 萬元（以當時匯率計算，相當於新臺幣 2 億 1,506 萬 6,980 元）至 Hiliton 公司之帳戶，嗣後崔湧卸任易飛網公司董事長，即於同年 6 月 26 日將加計利息後之美金 657 萬 33 元自 Hiliton 司匯回 Ezfly.com 公司. 政治大. 帳戶後，於翌（ 27）日將款項返還至易飛網公司帳戶內，易飛網公. 立. 司雖獲得美金 7 萬 33 元之利息收入，但新臺幣匯率波動，亦因此受. ‧ 國. 學. 有 199 萬 5,500 元之匯兌損失，相抵後易飛網公司借款予 Hiliton 公司，僅獲得新臺幣 30 萬 182 元之利息報酬（合計上開近 3 個月借款. ‧. 期間收益僅約 0.139％，折算年利率亦僅 0.556%）即為適例28。. sit. y. Nat. a. er. io. 第二款、背書保證. n. v 公司法第 16 條第 1l 項規定「公司除依其他法律或公司章程規定 ni Ch. U i e h n c g 得為保證者外，不得為任何保證人。」立法意旨在對公司為保證人之. 權利能力加以限制，以維持公司資本，防免因保證而危及公司財務，保護公司、股東及債權人之權益。「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」規定，就程序方面，與資金貸與他人相同，第 11 條及第 13 條規定，公開發行公司或其子公司擬為他人背書或提供保證者，應訂定背書保證作業程序，並依第 24 條以下之規定踐行資訊公開。禁止保證之內容包括，公司不得為票據之保證、民法之保證人、 28. 崔湧因於第一審法院審理中棄保潛逃，本案僅該有犯意聯絡之員工被論以共同犯背信罪，處有期徒刑 1 年 6 個月，參閱臺北地方法院 97 年度金重訴字第 13 號刑事判決。 18.

(26) 29. 納稅之保證人，亦不可承受他人之保證契約，通說認為公司提供動產或不動產為他人借款擔保設定質權或抵押權，亦在限制範圍內。易言之，本條限制公司保證的範圍包括了人保及物保，蓋因基於公司財 30. 務風險之承擔，人保與物保並無不同，應一併納入本條規範。同條第 2 項規定，公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。亦即，公司毋須負起保證責任，亦不 31. 必與負責人負連帶賠償責任。實務上，中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖公司）董事長王貴賢於 96 年 8 月間，安排由中纖公司之. 政治大. 子公司咏慶股份有限公司（下稱咏慶公司）參與久津實業股份有限公. 立. 司（下稱久津公司）重整計畫，辦理現金增資特定人公開招標作業，. ‧ 國. 學. 並於 96 年 8 月 20 日，以 52 億 8,800 萬元得標，取得久津公司增資發行新股 1 億 9,400 萬股之認購權。咏慶公司因資本額僅 8,500 萬. ‧. 元，無力支付上開認購股款，為籌措不足之資金，乃由咏慶公司向銀. y. Nat. sit. 行申請貸款，其中於臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）17 億元額度. a. er. io. 部分，王貴賢等決意提供中纖公司所持有之華南金控股份有限公司. n. v l （下稱華南金控）股票及磐亞公司提供所持有之中纖公司股票作為 ni Ch. U i e h n c g 「副擔保」，藉以順利取得該 17 億元之融資款項，該「副擔保」之方. 式即為將股票之背面「出讓人處」預先加蓋所有權人登記印鑑，復由中纖公司及磐亞公司分別出具聲明書聲明：「倘咏慶公司對貴行（即. 29. 最高法院 92 年度台上字第 914 號判決：「按公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之所禁，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之列。」 30 參閱劉連煜，前揭註 24，頁 92；王文宇，新公司法論，3 版，頁 110，2006 年 8 月；許佩霖，前揭註 15，頁 103-104。 31 釋字第 59 號解釋：「依公司法第二十三條（舊法）之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。公司負責人如違反該條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。」 19.

(27) 臺企銀）之借款或其他債務到期或視為到期，可逕行處分立聲明書人之股票，並以所得價款抵償咏慶公司對貴行之各項債務」等字樣，故前開將如附表所示中纖公司及磐亞公司持有之股票分次交由臺企銀保管之舉動，實質上乃係用以保證咏慶公司對臺企銀之借款，王貴賢等在未經中纖公司、磐亞公司董事會同意下，所為犯行已屬公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第 4 條第 1 項第 1 款第 2 目所稱之 32. 保證行為，違反公司法第 16 條第 1 項規定。. 政治大. 第三款、資金融通及公司保證刑事責任之適用. 立. 在刑事責任上，為考量發行有價證券公司之董事、經理人或受僱. ‧ 國. 學. 人等，常利用職務之便，將公司資金貸與他人或為他人背書、保證等以挪用公司資金，嚴重影響證券市場秩序與公眾利益，證券交易法第. ‧. 174 條第 1 項於 93 年 4 月 28 日增訂第 8 款，對於違反公司法第 15. y. Nat. sit. 條第 1 項或第 16 條第 1 項及章程規定，將公司資金貸與他人或以公. a. er. io. 司資產為他人背書、保證等，使公司遭受重大損害之行為予以處罰。. n. v l 然此類型犯罪性質與違背職務行為相似，如公司以鉅額資金貸與他 ni Ch. U i e h n c g 人，致造成公司重大損害者，亦可能同時符合證券交易法第 171 條第. 1 項第 3 款之要件，惟如認第 174 條條文特為明訂而應優先適用，則行為人以違法貸出資金之方式掏空公司資產，反可適用較輕之刑罰，自與立法意旨相違。因此，最高法院 101 年台上第 5291 號判決認為，犯罪行為若有同時具備「將公司資金貸與他人或以公司資產為他人背書、保證等，使公司遭受重大損害之行為」及「證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款違背職務行為」，解釋上應依刑法第 55 條想像競合犯之. 32. 參閱臺北地方法院 100 年度金重訴字第 14 號刑事判決。 20.

(28) 規定，從一重依證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款處斷。. 第五項、虛偽勞務、佣金支出及營業上無關之支出第一款、勞務提供、佣金支出公開發行公司經營者，有時會因旗下所屬某分子公司虧損時，遂以虧損之分子公司之營業項目為依據，安排虧損之分子公司與有盈餘之分子公司進行虛偽的勞務交易，為處於虧損之分子公司創造利潤，而有盈餘之分子公司則增加費用，以減少營利事業所得稅之負擔。另. 政治大. 外有時經營者會尋覓關係人以外之人充當負責人設立營建公司、水電. 立. 公司、運輸公司、租賃公司或工程公司等人頭公司，安排人頭公司高. ‧ 國. 學. 價提供勞務予發行公司或虛報佣金，掏空發行公司資產，達到利益輸送或圖利他人之目的，造成從屬公司之少數股東及債權人之損害。實. ‧. 務上近年有股票上市交易之漢唐集成公司負責人王燕群，涉嫌利用員. y. Nat. sit. 工虛設電通工程、復國工程、華元工程等三家公司，再與該三家公司. a. er. io. 簽訂不實合約承攬漢唐集成公司工程，以虛偽交易、浮報工程款等方. n. v l 式掏空。漢唐集成公司名義上支付工程款，實際上則是掏空資產利益 ni Ch. U i e h n c g 輸送至該三家人頭公司，每筆交易金額數百萬元不等，掏空金額逾 3 億元33。. 第二款、虛報與營業上無關之支出公開發行公司由單一大股東把持或經營者強勢主導而其公司內. 33. 「漢唐漢唐集成負責人涉掏空 3 億」，中時電子報，2012 年 4 月 10 日。漢唐集成公司係提供高科技產業建廠服務，包括技術顧問服務、高科技整廠專案、無塵室、電信系統等專案業務，該公司歷年分包金額累計達數億元工程予電通工程、復國工程及華元工程公司，然彼等三家人頭公司並未實際有任何從事業務之員工，且因無實際工程施作，無法取得進項發票報稅，長年由國稅局以同業利潤率核課營利事業所得稅。本件臺北地檢署檢察官業於 102 年 5 月 31 日以違反證券交易法等案由起訴王燕群等人。 21.

(29) 部控制制度鬆散情況下，最容易出現虛報與營業上無關之支出。例如發行公司公司大股東擅自將自家房屋之大額修繕支出或購買供家庭使用之自用轎車由公司支應，或虛增人頭自從公司領取薪資等，該等虛報與營業上無關之支出，即屬不合營業常規交易之利益輸送。實務上，前揭遠航案中，崔湧另因委託裝潢公司施作渠住家之裝潢工程，嗣於 95 年 1 月間，指示公司員工以遠東航空公司子公司易飛網公司辦公處所需進行整修為名目，擬辦不實內容之簽呈，表示「因易飛網公司辦公室有毀損脫落現象，擬進行整修」，而自易飛網公司挪取 222. 政治大. 34. 萬 4,000 元不法款項供做崔湧私人裝潢修繕房屋之用。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 34. i n U. v. 本案僅該有犯意聯絡之員工被論以共同犯業務侵占罪，判處有期徒刑 1 年，參閱臺北地方法院 97 年度金重訴字第 13 號刑事判決。 22.

(30) 第三章、外國有關利益輸送規範第一節、德國法之董事忠實義務第一項、概說董事忠實義務（Treuepflichten）係構成德國股份法董事兩大責任規範中的一部分，雖未若另一構成要件責任規範的注意義務（Sorgfaltspflichten）明文規定於股份法中，然而其存在係毫無疑問。根據德國學說認為忠實義務一般性規範係從德國民法第 242 條誠. 政治大給付之成果，若有侵害和危及目的或給付之成果的事項都不得為之，立信原則中得出。內容為行為人應盡所有之力量準備、履行並必須確保. ‧ 國. 學. 此為一個機關的忠實連結關係（Organschaftliche Treubindugen）。此忠實義務係建立於選任行為，除了對公司有忠實義務，不得將自己. ‧. 利益至於公司之上外，也負有與公司其他機關忠誠地充分合作之義 35. sit. y. Nat. 務，並且必須遵守德國民法第 242 條所生之所有個別義務。. er. io. 德國學說及實務上廣泛的看法，係將公司董事當成為全體股東利. n. a 益服務之信託關係的受託人，或亦有主張類似信託關係之受託人身分 v i l C n hengchi U 或廣義之受託人地位等。不論是作何主張，其等在董事忠實義務內涵. 的判斷上意見是一致的，即是董事對於涉及公司利益的所有事務，原則上應以公司利益為主，而不得考量或追求自己或第三人之利益。至於何謂公司利益，德國法與我國法相同，並未加以界定，有德國學者主張，在考量公司利益時，既非股東，亦非員工之利益有普遍性的優先權。因此，經營者在執行業務時，不能完全忽略股東或員工其中一 36. 方之利益。 35. 36. 參閱陳彥良，董事義務責任的解構與建構--德國法制之借鏡，月旦法學，198 期，頁 126，2011 年 11 月。參閱洪秀芬，德國法之董事忠實義務，月旦法學，194 期，頁 127-128，100 年 7 月；陳彥良， 23.

(31) 第二項、忠實義務的對象根據的德國法界通說，公司董事之忠實義務對象僅限於公司，董事會成員間，並未相互負有忠實義務，而公司個別股東亦非董事應盡忠實義務的對象，董事非為個別股東之利益經營公司，德國股份法第 93 條第 2 項規定，董事違反其義務致公司受有損害者，對公司負連 37. 帶賠償責任，其即係規範以公司而非股東作為賠償責任之對象。其中德國股份法第 93 條規定第 2 項第 2 句之董事說明責任及舉證責任. 政治大. 倒置之規定，在於董事對其是否盡到一般執行業務人之注意義務及忠. 立. 實義務負有舉證及說明義務，且其立法理由敘明雖然在一般訴訟中，. ‧ 國. 學. 應由原告舉證，但是在追訴董事違反相關義務造成公司損失的訴訟中，若要求原告舉證，並無道理。乃因原告通常無法取得相關必要之. ‧. 業務執行資訊，無能力就董事違反義務情事提出具體之證明，董事握. y. Nat. sit. 有公司所有資訊，因此由董事，負舉證責任，方才適理。藉此提升德. al. n. 38. er. io. 國董事法律風險，以敦促董事謹慎且忠實地遂行企業決策，保障公司權益。. Ch. engchi. i n U. v. 第三項、忠實義務之內涵董事對公司忠實義務內涵，概分為避免利益衝突及特別利益之禁止，首要為避免利益衝突，德國公司治理規約第 4.3 點以下規定即是在規範處理利益衝突的相關問題。一般普遍的行為準則係公司利益應比董事個人之利益享有優先權。避免利益衝突之兩道普遍被認可的行為準則為：首先，董事應公開所有利益衝突；其次，董事必須對利益前揭註 35，頁 128。 37 參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 129。 38 參閱陳彥良，前揭註 35，頁 129。 24.

(32) 衝突提出說明。而董事忠實義務的適用，並非無限上綱，例如董事與公司商議其任命契約條件時，並不得要求董事必須將自己經濟上的利 39. 益擺在公司利益之後。. 第四項、自我交易董事與其所屬公司進行交易的相關規範，此種交易在英美法被稱為自我交易行為。因董事為自我交易行為時，股東財產上之利益容易有被侵害之虞，然而全面禁止公司與董事間之交易，以避免董事藉此. 政治大. 自我圖利並不可行，僅能從如何規範交易進行討論。. 立. 在程序面，德國股份法對董事自我交易行為可能產生之利益衝. ‧ 國. 學. 突，係藉由公司代表權限的移轉來避免，如股份法第 112 條規定，於公司與董事進行訴訟上或訴訟外之法律行為時，改由監察人會代表公. ‧. 司，以降低或避免利益衝突的產生。至於若涉及公司日常事務之董事. y. Nat. sit. 自我交易行為者，是否可例外不受股份法第 112 條規定之限制，德國. a. er. io. 通說認為不可行，因此有學者建議，可由監察人會決議授權公司高階. n. v l 職員，代為與董事進行對公司日常事務的交易行為。 ni Ch. U i e h n c g 在實體部分，則是檢驗交易行為內容對公司是否公平適當。早期. 德國法界認為針對董事自我交易行為應逐一對交易各部分進行檢驗判斷，但近期則漸漸傾向主張為內容整體性之判斷即可，此發展趨勢亦可從德國公司治理規約的第 4.3.4 點看出，其規定公司與董事間所為交易「應符合營業常規」，亦即所有董事自我交易行為整體而言對公司必須是公平且適當的，也就是說，公司與董事之間的交易，在相同條件下，公司也會與任何第三人進行同樣的交易，若不會，則董事. 39. 參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 132。 25.

(33) 40. 之自我交易行為即有違反忠實義務。董事因自我交易行為違反忠實義務，在股份法中雖無明文規定法律效果，仍得追究違反忠實義務之損害賠償責任或利益返還責任。蓋從董事任命契約開始，基於董事與 41. 公司之信賴關係，於任命契約中之董事義務即包括有忠實義務在內。. 第二節、美國法規範第一項、行為主體第一款、董事忠實義務概說. 政治大. 美國法上針對公司董事對公司應盡之義務，雖統稱為受託（任）. 立. 人義務或信賴義務（fiduciary duty），惟此義務又可大略分為注意. ‧ 國. 學. 義務（duty of care）以及忠實義務（duty of loyalty）。忠實義務與善良管理人注意義務在內涵上有相異之處，忠實義務係董事之利益. ‧. 與公司之利益對立時，應有決定優先與否之基準，將公司利益置於董. y. Nat. sit. 事自己利益之上，乃是公司董事所應遵守之職務行為準則，對全體董 42. a. er. io. 事均可一併適用。而受任人當然會為自己最大利益考量，忠實義務. n. v l 通常在處理董事與公司間發生利益衝突之情形，也就是處理所謂自己 ni Ch. U i e h n c g 交易之情形。忠實義務係指公司董事於執行業務時，應盡最大之能力，積極、完全地為公司謀取最大之利益，絕對禁止有任何損害公司利益之行為發生。公司董事之所以負有忠實義務，乃係指公司負責人於處理公司事 43. 務在利益衝突（conflict of interests）時，必須出自為公司最佳 40. 參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 138-139。參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 142。 42 See Kenneth E. Scott, Corporation Law and the American law institute corporate governance project, 35 Stan. L. Rev. pp927-928. 43 此處利害衝突係指參與作成決定之董事於該特定交易或決定係具有「重大利害關係」，若董事對該交易僅具有微不足道之利益衝突或利害關係，或全體股東可以與董事獲得相同之利益者，則均不足以認為該交易或董事會決議構成忠實義務範圍之行為，對於「重大」之判斷，德拉瓦州法 41. 26.

(34) 44. 利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益。其目的即在避免利害衝突，也就是處理當董事與公司間發生利益衝突時，董事違背其受任人之義務，致公司受有損害之情形。董事之職權在於經營公司業務，故其行為是否真摯的為公司所為，其結果必將直接影響公司之形象或獲利；況且董事因職務上的關係，對於公司之狀況及商業機密，遠較他人清楚，恐因其利用職務之便謀取私利，甚至影響公司利益， 45. 故要求董事應忠實的執行職務。忠實義務係起源於美國法的概念，公司法屬於州法，因此各州之. 政治大. 公司法未必一致。由於德拉瓦州（Delaware）的公司法向為美國各州. 立. 所仿效，而德拉瓦州法院早在1939年即表示，公司董事必須（1）盡. ‧ 國. 學. 最大努力進行職務；（2）積極的在工作上保障公司利益；（3）禁止從事任何可能傷害公司之行為；（4）即使這些利益或機會係公司董. ‧. 事因其個人之能力、技術可單獨得到，亦不得剝奪任何屬於公司之利. y. Nat. sit. 益或機會。而該州最高法院也於同年的一個案件中指出，公司董事不. a. er. io. 得濫用職務所賦與的信任與信用，為己牟利；為了盡到全部忠誠，公. n. v l 司董事不可對公司所負之責任與個人利益之間發生衝突。 ni 46. Ch. U i e h n c g 綜合上述，忠實義務之主要精神不但是應該積極地為公司牟利，. 還必須防止公司的利益受損害，不管這損害是來自外部或公司之內部人員。德拉瓦州法院在1939 年時於Guth v.Loft,Inc.55一案中對忠實義務予以定義：公司之董事利用其受託（ trust ）與受信賴院採主觀說，即判斷董事是否於個別交易具有重大利害關係時，個別受到爭議之董事，事實上是否或可能影響（in fact was or would likely be affected），作成個案判斷。參閱林國彬，董事忠誠義務與司法審查標準之研究--以美國德拉瓦州公司法為主要範圍，政大法學評論，100 期，頁 201， 2007 年 12 月。 44 參閱劉連煜，董事忠實義務與獨立性之司法審查，月旦法學，173 期，頁 129-130，2009 年 10 月。 45 參閱陳國華，董事忠實義務之研究，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 22，1997 年 6 月。 46 參閱羅怡德，美國公司法中董事所負「忠實義務」之研究，載於：氏著企業組織法論集，輔仁大學法學叢書，頁 214-216，1992 年 12 月。 27.

(35) （confidence）的地位，去謀取其私人利益的行為是不被允許的。雖然從嚴格意義來看董事並非受託人（trustee），但仍然對公司與股東存在一種忠實關係（fiduciary relation）。因而建立起一項準則，要求公司董事決斷且審慎地遵從義務，除堅定保護公司所託付之利益事項，亦應避免從事損害公司之行為，或掠奪公司可獲得之利益，董事並應促進公司合法與合理權利行使。此項準則要求董事應對公司負有一個不可分割且無私的忠實，亦即要求董事不得有與公司利益衝突 47. 之情形。. 政治大. 美國律師協會商事法部之公司法委員會（the Committee on. 立. Corporate Laws of the Section of Business Law of the American. ‧ 國. 學. Bar Association）於1994年公布一份「公司董事指南」（The Corporate Director＇s Guidebook），即針對忠實義務解釋如下：「忠實義務. ‧. 要求董事運用其權力致力於公司利益之上，而非董事個人自己的利益. y. Nat. a. er. io. 48. 人的利益」。. sit. 或其他第三人或組織的利益。簡言之，董事不應利用公司職位謀取個. n. v l 美國法院投注了相當的心力對於董事與公司間可能發生利益衝 ni Ch. U i e h n c g 突情況的交易，從而美國法上忠實義務案例可分為下列四種之態樣：（1）涉及到董事與公司之間的交易；（2）關於董事報酬之部分；（3）挪用公司或股東資產；（4）動機不純正之公司行為。其中忠實義務最主要係在處理公司經營階層與公司間利益衝突之情形，美國法上將董事與公司間之交易稱為「自己交易」（Self-dealing），不僅規範董事與公司間直接交易之情形，為了達到規範目的，其所含的範圍相當廣泛。董事與公司間之交易，存在著相當大之風險，因為交易本身 47 48. See Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503 (Del. 1939). See Corporate Director＇s Guidebook , Committee on Corporate Laws 3rd, 10 (2001). 28.

(36) 就含有一定之利益存在，對於身兼公司之董事身分而與自己為交易行為，公司難免會有支付較高對價之可能性。例如：甲擁有A公司30% 之股權，甲同時100%控制B公司，當B公司出售土地給A公司時，A公司可能會有支付較高額價金之風險。依學者見解，「自己交易」必須符 49. 合下列三要件：（1）系爭公司與「他人」（包括自然人及法人）間有一個交易，系爭公司之利益處於可能受侵害之不利地位；（2）特定之個人或團體對於系爭公司行為決策之形成有影響力，該特定人或團體可能係系爭公司之董事、高級職員或有控制權之大股東；（3）該特定. 政治大. 之個人或團體對於與公司交易之相對人或該交易具有私人利害關係。. 立. 自我交易行為，最極端的控制方法就是，不論其是否公平全面禁. ‧ 國. 學. 止公司內部人交易，該等交易均係絕對無效。如果絕大多數的自我交易都是有害公司利益，那麼全面禁止即是成本最低的方法，全面禁止. ‧. 自己交易不需負擔任何篩選交易之成本，即可達到防堵不利公司交易. y. Nat. sit. 之目的，美國法院早先即採取此種觀點。然如果有些自己交易對公司 50. a. er. io. 是有利的，全面禁止則使得原本有利於公司之交易，也同時遭殃。. n. v l 自1910年後，凡此利益衝突之交易經非利害關係董事多數之同意，且 ni Ch. U i e h n c g 法院亦未發現該交易不公平或詐欺情事，該交易即為合法。此外，公. 司經營者（包括董事、高階主管以及控制股東）之過失行為，如非屬 51. 自我交易行為，法院通常即不令其負責。第二款、控制股東忠實義務概說另在美國法上，控制股東（controlling shareholders）如充任董事或經理人（officers），則在職位上應對公司負起受任人義務 49. 參閱王文宇，新公司與企業法，頁 43，2003 年 1 月。參閱游啟璋，前揭註 2，頁 287。 51 參閱謝憲杰，證券交易法中非常規交易規範制度之研究-以證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之探討為中心，國防管理學院法律研究所碩士論文，頁 19-23，2007 年。 50. 29.