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利益輸送之法律問題－兼論鑑識會計制度之引進
第一章、緒論
第一節、研究動機與目的
股份有限公司通常係集眾人資金而成，尤其上市櫃公司等公開發 行公司，基於龐大資本及股權分散要求，股東人數更為眾多，而多數 股東則以投資獲取資本報酬或藉交易股票價差得利，對公司經營不感 興趣。因此，公司便委由少數股東或甚至非股東身分之專業人士負責 經營，進而產生公司所有權與經營權分離的現象。根據公司機關之設 計，股東會雖為公司最高決策機關，但囿於實際經營效率及現行公司 法規定1，公司主要經營決策及執行，係由董事會以會議體方式進行。
既然董事會受託經營公司，全體股東、抑或其他關係人，例如公司員 工、債權人等，當然期盼董事能竭盡心力維護並追求公司最大利益，
以保障公司、股東及債權人等權益。此等受人之託，忠人之事，本諸 事理自明，且有諸多法律規範，然經濟社會實際運作，並非如此。
個人基於理性計算，都是自己最大利益的追求者，如果交易雙方 都有充分的能力，能自由決定是否交易及交易條件，透過協商的交易 結果，必然對交易雙方均屬有利。然若交易之一方或雙方為公司，公 司係法律所創設之團體，法律雖賦予公司獨立之權利能力，得以自己 名義擁有財產、負擔債務、與他人訂定契約或為其他法律行為，然公 司未如自然人一般能獨立思考，作成決定，必須藉由公司經營者為其 完成意思決定。公司經營者為公司所作之意思決定，所為之法律行 為，其利益與成本，都需由公司承受。在閉鎖型公司，公司經營者往
1 公司法第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董 事會決議行之。」
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往即是公司出資最多或是實質上唯一之投資人，公司與經營者之利益 或成本一致且密不可分。惟若是公開發行公司，特別是大型公開發行 公司，經營者並非公司出資人或僅是公司小部分資本的提供者，而公 司的風險與利益最後由出資者負擔，經營者與公司之利益與成本就可 能不一致。此際，經營者在為公司作成交易決定時，就可能出現不以 追求公司最大利益為考量。若公司交易之相對方，實際就是為公司作 決策之經營者本身，或與經營者有經濟利益相關之人，即可能在交易 時犧牲公司，而成就自己或與自己有經濟利益相關對造之利益2。
上市櫃等公開發行公司集眾人資金於一體，交由董事、高階經理 人經營管理，彼等管理階層若能守法、守分，善盡忠實及善良管理人 注意義務，以專業治理能力為本，則投資人投資風險僅在於經營者能 力良莠、產業景氣榮枯等。倘若經營者道德操守不佳，視公司資產為 個人禁臠，將公司利益輸送予個人，則公開發行公司發生利益輸送情 事，除可能損及公司、股東、員工債權人及一般投資大眾之權益外，
更嚴重影響證券交易市場的穩定及社會金融秩序。
利益輸送案件從早期華隆案，到近期博達、皇統、力霸、歌林等 案，經營者以各種不合營業常規或使公司為不利益交易之安排，將財 產輸送予個人，導致公司及股東受損，進而使債權人及授信銀行一同 受害，此類型案件迭見不止。筆者任職於臺北市調查處承辦重大經濟 犯罪，經手案件所見，隨著經濟型態發展及金融商品演進，利益輸送 手法或有精進，然萬變不離其宗，共同特點皆是行為人預先縝密規 劃，透過買賣不動產、未上市櫃股票、不良債權等市價不明確之標的、
抑或資金貸與、提供保證及假借交易名目等手法，加以使用人頭或海
2 參閱游啟璋，公司內部人自己交易的控制，政大法學評論，118 期，頁 273-275，2010 年 2 月。
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外洗錢等方式規避追查，確保能安然坐享自公司劫取之不法利益。利 之所趨、弊之所在，因經辦此類案件經驗，誘發筆者深入瞭解此等犯 罪類型相關法律適用性之動機，希能透過撰寫本文，探討現行法規範 如何能有效規範及防免利益輸送，以期對日後工作有所精進。
第二節、研究範圍與研究方法
公開發行公司有別於非公開發行公司，其股東人數眾多，投資人 為非特定之一般社會大眾，資本額及經營規模龐大，董、監及高階經 理人等公司經營者在經、所分離原則下，以部分持股或零持股即握有 公司經營權。若經營者圖謀不軌，藉由掌控經營決策，將公司利益不 法輸送給個人，則對公司、股東、員工、債權人之戕害遠甚於非公開 發行公司，故在一般普通法民、刑事及行政責任外，證券交易法對公 開發行公司課以密度更高之管理責任及更重之法律效果，以期防杜並 消弭前述經、所分離帶來之代理成本弊端。本文所討論範圍聚焦於證 券交易法規範下之公開發行公司經營者遂行利益輸送時，其相關之法 律責任。
我國法上之忠實義務與注意義務，有所謂同質論與異質論兩個不 同觀點，學者見解多係認為忠實義務與注意義務本屬不同概念，特別 是在我國公司法第 23 條第 1 項在立法條文上即明白予以區分3。利益 輸送公司即係經營者違反忠實義務所致，公司經營者為小我之私利而 背離公司股東所託付之大我利益。學者指出，從過去我國案例及文獻 中得以發現，公司經營者主要以（1）高買資產或賤賣公司資產；（2）
買賣未上市櫃有價證券；（3）虛偽交易（假買賣、假佣金，真付款）
3 參閱劉連煜，董事責任與經營判斷法則之運用，載：氏著，公司法理論與判決研究（五），頁 17，2009 年 4 月。
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及（4）以公司名義背書保證等手段，遂行掏空公司資產或不法利益 輸送。較常成為利益輸送不法交易之標的，其共通之特色，及該等標 的經常屬金額較大且無一定客觀明確之市場交易價格，例如未上市櫃 公司股票、土地、機器設備、廠房或佣金支出等，因此容易在交易價 格上被操控。此等交易價格，對買賣雙方究係公平與否，在認定上有 其困難之處，而交易過程若未能經有公司內外機制有效監控，通常係 嗣後公司財務發生狀況或不法行為遭揭發時，方為外界所週知4。
上開交易，某程度而言，均屬悖離營業常規，為不合常規之交易，
且通常涉及關係人交易5。不合營業常規交易雖見於公司法及證券交 易法規定，然彼等法條文字係概括不明確之用語，就其文義解釋，難 以界定其範圍，僅能藉由司法實務、主管機關之函令解釋抑或學說補 充加以釐清。蓋因藉由掏空公司資產以不法利益輸送之行為態樣，具 有複雜性、多樣性特色，隨著商業交易行為而演變，條文本非容易訂 定，立法技術上實有其困難。
本文從定義及學理上分類著眼，歸納國內常見之利益輸送類型，
其次以比較法探討之方式，援引外國有關利益輸送規範，從我國民、
刑法主要繼受國德國及商法主要繼受國美國相關自我交易規範及案 例思考，以瞭解利益輸送所必然產生之經營者忠實義務衝突，進而探 討我國現行法規對此等行為之規定，再藉由案例研究法，徵引國內實 務案例與犯罪事實，深入利益輸送實際犯罪態樣及法律評價，嘗試發 掘現行法對於利益輸送規範是否尚有缺漏及補強方向。
4 參閱林仁光，論公開發行公司取得處分資產之規範－由防範掏空資產與利益輸送出發，收錄於
「現代公司法制之新課題－賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集」，頁 617， 2005 年 8 月。
5 包括實質關係人或經營者使用人頭為自己交易。
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第三節、研究架構
為能藉由本研究之啟發，裨益日後工作職能，學理之探究及實務 之分析，兩者不能偏廢。學理上的分析往往能化簡馭繁，本文第二章 從定義著眼，其次介紹學者對利益輸送的分類，再就我國實務上常見 之利益輸送案例，略舉新近發生之適例說明。
第三章，外國有關利益輸送規範，德國及美國法晚近允許董事及 控制股東等公司經營者與公司自我交易，然在該等交易中，經營者為 公司作決策時所負忠實義務之行為標準及司法審查內涵，係透過資訊 揭露、不具有利害關係董事或股東的事前或事後同意、受任人義務的 架構及整體公平性的檢視標準來管控此等自我交易類型，避免經營者 藉機利益輸送，因而損害公司。
第四章，我國法有關利益輸送規定散見於民法、刑法、公司法、
證券交易法及相關金融特別法，從一般至特定，規範由疏至密，由程 序的利益迴避至實體法的忠實義務，層層堆疊。本章順此架構，首先 界定利益輸送規範之行為主體，其次分析現行禁止利益輸送之法律規 定及實質內涵，最後說明法律效果。
第五章，列舉國內近期常見且經典之利益輸送類型，包括不動產 交易、未上市櫃股票買賣、初次上市櫃股票圈購及虛報勞務支出等四 案，該等案件或因於法院審理中有忠實義務精彩之攻防及論述，或於 偵辦過程能查扣鉅額不法所得，對利益輸送有嚇阻之效，因而有探究 之價值。
第六章，從介紹前揭利益輸送法律規範及實務案例可知，相關案 件犯罪金額龐大，一旦入罪，刑度極重，行為人多為專業經營人士，
無不精心佈局，周延安排，以規避司法調查，始能安享犯罪所得。因