第三章 、 外國有關利益輸送規範
第一節 、 德國法之董事忠實義務
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第三章、外國有關利益輸送規範
第一節、德國法之董事忠實義務 第一項、概說
董事忠實義務（Treuepflichten）係構成德國股份法董事兩大責 任 規 範 中 的 一 部 分 ， 雖 未 若 另 一 構 成 要 件 責 任 規 範 的 注 意 義 務
（Sorgfaltspflichten）明文規定於股份法中，然而其存在係毫無疑 問。根據德國學說認為忠實義務一般性規範係從德國民法第 242 條誠 信原則中得出。內容為行為人應盡所有之力量準備、履行並必須確保 給付之成果，若有侵害和危及目的或給付之成果的事項都不得為之，
此為一個機關的忠實連結關係（Organschaftliche Treubindugen）。
此忠實義務係建立於選任行為，除了對公司有忠實義務，不得將自己 利益至於公司之上外，也負有與公司其他機關忠誠地充分合作之義 務，並且必須遵守德國民法第 242 條所生之所有個別義務35。
德國學說及實務上廣泛的看法，係將公司董事當成為全體股東利 益服務之信託關係的受託人，或亦有主張類似信託關係之受託人身分 或廣義之受託人地位等。不論是作何主張，其等在董事忠實義務內涵 的判斷上意見是一致的，即是董事對於涉及公司利益的所有事務，原 則上應以公司利益為主，而不得考量或追求自己或第三人之利益。至 於何謂公司利益，德國法與我國法相同，並未加以界定，有德國學者 主張，在考量公司利益時，既非股東，亦非員工之利益有普遍性的優 先權。因此，經營者在執行業務時，不能完全忽略股東或員工其中一 方之利益36。
35 參閱陳彥良，董事義務責任的解構與建構--德國法制之借鏡，月旦法學，198 期，頁 126，2011 年 11 月。
36 參閱洪秀芬，德國法之董事忠實義務，月旦法學，194 期，頁 127-128，100 年 7 月；陳彥良，
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第二項、忠實義務的對象
根據的德國法界通說，公司董事之忠實義務對象僅限於公司，董 事會成員間，並未相互負有忠實義務，而公司個別股東亦非董事應盡 忠實義務的對象，董事非為個別股東之利益經營公司，德國股份法第 93 條第 2 項規定，董事違反其義務致公司受有損害者，對公司負連 帶賠償責任，其即係規範以公司而非股東作為賠償責任之對象37。其 中德國股份法第 93 條規定第 2 項第 2 句之董事說明責任及舉證責任 倒置之規定，在於董事對其是否盡到一般執行業務人之注意義務及忠 實義務負有舉證及說明義務，且其立法理由敘明雖然在一般訴訟中，
應由原告舉證，但是在追訴董事違反相關義務造成公司損失的訴訟 中，若要求原告舉證，並無道理。乃因原告通常無法取得相關必要之 業務執行資訊，無能力就董事違反義務情事提出具體之證明，董事握 有公司所有資訊，因此由董事，負舉證責任，方才適理。藉此提升德 國董事法律風險，以敦促董事謹慎且忠實地遂行企業決策，保障公司 權益38。
第三項、忠實義務之內涵
董事對公司忠實義務內涵，概分為避免利益衝突及特別利益之禁 止，首要為避免利益衝突，德國公司治理規約第 4.3 點以下規定即是 在規範處理利益衝突的相關問題。一般普遍的行為準則係公司利益應 比董事個人之利益享有優先權。避免利益衝突之兩道普遍被認可的行 為準則為：首先，董事應公開所有利益衝突；其次，董事必須對利益
前揭註 35，頁 128。
37 參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 129。
38 參閱陳彥良，前揭註 35，頁 129。
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衝突提出說明。而董事忠實義務的適用，並非無限上綱，例如董事與 公司商議其任命契約條件時，並不得要求董事必須將自己經濟上的利 益擺在公司利益之後39。
第四項、自我交易
董事與其所屬公司進行交易的相關規範，此種交易在英美法被稱 為自我交易行為。因董事為自我交易行為時，股東財產上之利益容易 有被侵害之虞，然而全面禁止公司與董事間之交易，以避免董事藉此 自我圖利並不可行，僅能從如何規範交易進行討論。
在程序面，德國股份法對董事自我交易行為可能產生之利益衝 突，係藉由公司代表權限的移轉來避免，如股份法第 112 條規定，於 公司與董事進行訴訟上或訴訟外之法律行為時，改由監察人會代表公 司，以降低或避免利益衝突的產生。至於若涉及公司日常事務之董事 自我交易行為者，是否可例外不受股份法第 112 條規定之限制，德國 通說認為不可行，因此有學者建議，可由監察人會決議授權公司高階 職員，代為與董事進行對公司日常事務的交易行為。
在實體部分，則是檢驗交易行為內容對公司是否公平適當。早期 德國法界認為針對董事自我交易行為應逐一對交易各部分進行檢驗 判斷，但近期則漸漸傾向主張為內容整體性之判斷即可，此發展趨勢 亦可從德國公司治理規約的第 4.3.4 點看出，其規定公司與董事間所 為交易「應符合營業常規」，亦即所有董事自我交易行為整體而言對 公司必須是公平且適當的，也就是說，公司與董事之間的交易，在相 同條件下，公司也會與任何第三人進行同樣的交易，若不會，則董事
39 參閱洪秀芬，前揭註 36，頁 132。
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之自我交易行為即有違反忠實義務40。董事因自我交易行為違反忠實 義務，在股份法中雖無明文規定法律效果，仍得追究違反忠實義務之 損害賠償責任或利益返還責任。蓋從董事任命契約開始，基於董事與 公司之信賴關係，於任命契約中之董事義務即包括有忠實義務在內41。
第二節、美國法規範