第七章 、 結論與建議
第二節 、 建議
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第七章、結論與建議
第一節、結論
公開發行公司產業各別，經營者利益輸送手法因而有不同。舉凡 藉由不動產交易、未上市櫃公司股票交易、股票初次上市櫃圈購、資 金融通、背書保證、虛報勞務、佣金支出及營業上無關之支出等，無 一不是假藉正常交易外觀，將公司利益輸送與個人；在經營者周詳規 劃下，更利用人頭、海外洗錢抑或衍生性金融商品包裝股權方式，以 規避司法追緝，俾使行為人得以坐享不法所得。利益輸送方式，或因 交易方式進步或金融商品的發展，而有不同外觀態樣，惟均不脫現金 流量型、資產型及股份型等三種利益輸送類型。究其本質，自前述國 內外學說及法律規範以觀，無非係公開發行公司之董事、高階經理人 等經營者於公司與個人自我交易中，因違反忠實義務，而以各種不同 交易手法，將公司鉅額資產移轉予個人。在上揭討論中可發現，利益 輸送對公司資產可能造成實際損害，經營者亦有可能在執行公司業務 過程中，藉由職務之便圖謀個人私利，而對公司未有實際之損害。
第二節、建議
利益輸送案件屢見不鮮，如何詳加防制，強化現代公司治理，本 文建議如下：
一、造成實害部分
除原有於民法、刑法、公司法及證券交易法規定，對行為人課予
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民事、刑事及行政責任外；另於銀行法第 125 條之 2、保險法第 168 之 2、金融控股公司法第 57 條、信託業法第 48 條之 1、信用合作社 法第 38 條之 2、票券金融管理法第 58 條，均有類似證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款之規定。如違法者係具有公開發行公司身分之銀行、
保險公司等金融機構，應一併注意各該法律之規定。此外，101 年 1 月 4 日修正公布之公司法第 8 條第 3 項，有關影子董事及實質董事之 規定，填補了以往公開發行公司非董事之大股東實質掌控公司經營決 策，以謀個人私利，卻因未有職位名銜而免除法律責任之法規範缺 漏。立法者既已立法，執法者在執行過程中，當注意各項實質上執行 董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營事實證據之蒐集，
畢竟行為人有心藉由行為主體的適格，規避相關法律規範，必然在犯 罪過程中，多加小心避免留下跡證，唯有縝密蒐證，方能收勿枉勿縱 之效。
國內外現行法規原則允許公司經營者自我交易，例外地對交易程 序有較嚴格之規定，如德國股份法對董事自我交易行為可能產生之利 益衝突，在程序面係藉由公司代表權限的移轉來避免，如股份法第 112 條規定，於公司與董事進行訴訟上或訴訟外之法律行為時，改由 監察人會代表公司，以降低或避免利益衝突的產生。涉及公司日常事 務之董事自我交易行為者，或可由監察人會決議授權公司高階職員，
代為與董事進行對公司日常事務的交易行為；在實體部分，則是檢驗 交易行為內容整體而言對公司是否公平適當、符合營業常規。美國法 則需經「整體公平性」（entire fairness）之最高密度司法審查標準 檢視，包括程序上的公平交易與實體上的公平價格。我國法於關係人 交易時，需依公開發行公司取得或處分資產處理程序，將選定關係人
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為交易對象之原因、關係人原取得系爭資產之日期及價格等提交公司 董事會通過及監察人承認，一併考量授信銀行對系爭資產之評估總值 等程序。惟行為人有心選擇以無一定市價基準之不動產、未上市櫃股 票等標的進行利益輸送交易，無非係要有效規避相關法令。隨著法規 範日漸周延，利益輸送法律責任日益加重，早期案件手法粗糙情形已 不常見。取而代之的是行為人好整以暇，對於自我交易程序，完備無 缺；對此，其重要爭點即在於交易價格公平與否的認定，有鑑於此，
健全專業且有公信力的的價格鑑定制度，刻不容緩。完善的鑑識會計 流程或能補足此一缺漏，並在證據蒐集過程中，有所助益。此外，在 偵辦利益輸送案件過程，及時、有效地查扣不法所得，不僅能用於填 補公司、股東之損害；剝奪行為人不法所得，亦能減少其犯罪動機及 誘因。
二、未造成損害部分
上市公司如美國之蘋果公司手握現金富可敵國，而國內上市公司 犖犖大者如中鋼、聯電、台積電、鴻海及台塑等公司，其股東數十萬 人，資本及營業額龐大，董事、高階經理人握有公司龐大資源，例如 於採購過程中，向賣方收取不法回扣，在不影響原有規格、品質及數 量情況下，對公司財產雖未有實質損害，然以業務上行為逞其私利，
宛如公務員經辦業務收受賄賂一般，且因上市櫃公司鉅額採購，所收 取賄款往往驚人，惡行匪淺。惟因對公司未有實質財產損害，以現行 刑法、證券交易法規定，並無法科其刑事責任，至多剝奪所得利益而 已。再舉益通案為例，除非能證明在承銷訂價過程中有人為操縱刻意 壓低股價，致參考價格降低而進一步使訂價降低，使得公司能收到股 款減少，產生其損害係所失利益。否則，公司所能收到的股款，並不
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會因為認購人係透過正常管道詢價圈購而來，抑或是公司及承銷券商 主事者安排人頭來認購而有不同，換言之，公司自始即無產生損害之 情形，行為人最多就是所得利益被剝奪而已，此外並不會因該行為產 生其他財產損失抑或遭到刑事追訴，可謂無本萬利。
因而，為防堵此類未有實際財產損害之利益輸送案件，除完備公 司治理及周邊配套措施，如健全詢價圈購制度外。囿於司法偵審人 力、物力資源有限及流程冗長等不利因素，或可藉由鑑識會計制度之 引進，建構公開發行公司舞弊警訊（Red flag）內控機制，於此等利 益輸送不法徵兆萌生之際，藉由鑑識會計、財務報表舞弊指標分析、
異常交易分析與追蹤，偵測異常交易或財務資訊等檢查程序。進一步 使用鑑識科技從公司資訊系統中擷取並保存數位證據，更可以避免書 面文件被竄改或污染，俾使嗣後司法訴訟過程中，確保數位資料的完 整性、不被污染性與不可否認性，提升調查結果可信性賴及作為訴訟 證據之用。唯有縝密之先期舞弊偵測及證據保全，方能對有心不法掏 空公司資產者產生嚇阻，並且裨益後續以訴訟程序奪回行為人不法利 得，彌平公司、公司債權人及投資人等因而所受之損害。
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