第四章 、 我國法有關利益輸送規範
第二節 、 證券交易法規定
三、 股票承銷價格慣用計算參考公式
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「市價法」或「本益比法」均無法作為該公司股票之評價模型，故司 法實務上似可採用市場類似公司之「股價淨值比法」推估該公司股票 之價值121。當然除「股價淨值比法」外，對於尚無盈餘，惟正處於市 場快速成長之公司，亦可採市場類似公司之「股價營收比法」之方法 予以評價。至於以智慧財產權為主的未上市櫃科技公司股價，除淨值 外另加計研發費用，以表彰其無形資產之價值，亦為實務上經常採行 之評價模型。法院亦可徵詢證券分析師對未上市櫃股票股價之意見，
並斟酌提出的評估意見，妥為裁量得出合理之股價122。
三、股票承銷價格慣用計算參考公式
未上市櫃公司股票初次掛牌對外公開承銷，由投資大眾參與申 購，其承銷價之訂定，若過高，將無法獲得市場認同導致承銷失敗，
嚴重不利發行公司籌措資金；反之若承銷價格過低，則不免招致賤售 公司股份之質疑，倘發行公司與承銷券商之內部人或關係人又參與認 購，更易招致利益輸送之嫌。
現行證券實務上，承銷作業可分公開申購、詢價圈購、競價拍賣 及洽商銷售等四種方式，其中又以採行公開申購搭配詢價圈購為最大 宗，公開申購係指申購人於申購期間內，透過至證券商營業處所親自 填寫申購委託書，或以電話、網路辦理，並繳納 20 元申購處理費，
申購人僅能向一家證券經紀商辦理申購，且以申購一個銷售單位為 限，重複申購將被列為不合格件取消申購資格，且申購處理費不予退 還，嗣由證券交易所或證券櫃檯買賣中心以電腦公開抽籤的方式決定 申購人是否獲得配售。詢價圈購則係指承銷券商在公告的特定期間
121 即前述（3）與類似業務項目公司比較之方式。
122 參閱劉連煜，前揭註 117，頁 234。
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內，接受投資人遞交圈購單，表達以特定價格認購特定數量的意願，
承銷券商辦理詢價圈購的目的在探詢市場實際需求狀況，作為承銷價 格訂定的參考，並配售給有意認購的投資人123。
實務上係由承銷券商與發行公司參考類股及大盤市場行情、未來 該產業前景及發行公司目前經營績效等因素，共同議訂承銷價格或詢 價圈購預計承銷價格的可能範圍後，由圈購人表示其對承銷股票承銷 價格範圍之內所願意接受的「價格」與「數量」，俾利承銷券商決定 最終的承銷價。上市櫃交易後，市場對價格之反應，有存在所謂蜜月 期者，亦有直接摜破承銷價格。其間如有承銷價格遠低於市價而顯不 合理時，且具體證據足以證明行為人有「圖謀自己、第三人不法利益」
或「損害本人利益」之主觀意圖，並刻意壓低承銷價格，藉此低價認 購，高價出脫牟利，此種賤賣公司股份之行為，倘使公司原可募得之 資金減少（即生所失利益），視其損害金額高低有可能構成刑法背信 罪抑或證券交易法特別背信罪。反之，若承銷價格客觀上並未背離合 理價格，則無論任何人認購都不致使發行公司受有損害，而發行公司 內部人或承銷券商自行或以他人名義認購，以現行規定，似僅有行政 違章或道德可議124，是否達刑事不法層次，仍應個案不同而有爭論。
第三目、損害重大性與發生時點之認定
利益輸送之禁止規範係對公開發行公司決策之形成與執行具有 影響力之人，所為之重大濫用其權限與違反忠實義務行為，以現行證 券交易法規定，不僅以單純「損害」之有無即為已足，其處罰之依據，
且必須以行為人之行為，致使公司遭受相當之重大損害為前提，證券
123 http://libsvr.sfi.org.tw/download/knowledge/證期重點專區/證券發行市場簡介/承銷制度.pdf（瀏 覽日期 101 年 12 月 12 日）。
124 參閱郭土木，前揭註 105，頁 145。
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交易法第 171 條第 1 項第 3 款更以新臺幣 500 萬元為分野，損害逾 500 萬元方有該款之適用，未足 500 萬元，則以所犯行為之態樣回歸 適用普通刑法有關侵占或背信罪之規定。
然損害發生時點及認定標準，在實務操作上仍有疑義。最高法院 98 年度台上字第 3720 號刑事判決於個案認定中曾指出，「系爭交易 收購之初，雖因基礎建設、拓展經銷通路、召工、與當地政府談判取 得執照等因素，未能立即獲利，但嗣後證實該三家子公司獲利甚豐，
非但在五年內收回全部成本，歷年總獲利更達新臺幣二十餘億元，有 三陽公司九十三年度年報可證，足徵並未損及三陽公司利益。」且「八 十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條第二款之 罪，係以『已依本法發行有價證券公司之董事，以直接或間接方式，
使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害』為構成 要件。而該收購案，業經證實於收購後五年內，已收回全部成本，且 歷年總獲利更達二十餘億元，有三陽公司之年報可證，原審認為之行 為並未損及三陽公司利益。」最高法院就系爭交易是否致公司遭受重 大損害，係以交易發生後之「一段期間」後之結果論之，惟其判斷標 準，似非無疑。倘此「一段期間」並無明確判準，行為人恆可就系爭 交易完成後雖致公司遭受重大損害，然因交易完成經過之「時日過 短」，而未呈現獲利，若再經一段時間後，將獲利可期，以資抗辯。
再者商業交易獲利與否因素眾多，原本將使公司遭受重大損害之不法 交易行為，因其他市場因素影響，最後可能導致公司反而獲利之情 事，在所有之，亦不難見。
學者認為證券交易法利益輸送禁止規範，可採用普通刑法背信罪 之規定，背信罪屬具體結果犯，犯罪既遂之前提以損害發生為要件，
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而損害發生之時點及認定方式，應檢視行為人之行為是否足以造成本 人財產或財產利益之減少。設若行為人違背任務之行為，足以致使本 人財產或財產利益之損害，且於行為完成後，果真致本人財產或財產 利益之損害，即該當背信罪客觀犯罪構成要件。因此，背信罪損害發 生時點之認定，應以行為完成時為評價；其後若因時間的推移或其他 經濟與非經濟因素而使本人獲有利益，應不得據以論斷本人並未因行 為人違背任務之行為而遭受損害，從而影響背信罪之成立125。
另如前所述 101 年 1 月 4 日修正公布之公司法第 23 條第 3 項增 訂利益吐還義務，即公司負責人對於違反忠實義務致公司受有損害，
而獲有利益時，股東會得決議，將該行為之利益所得視為公司之所 得，要求公司負責人將利益歸入公司。
第五項、證券交易法第 174 條之 1 撤銷權
94 年 5 月 18 日修正新增訂證券交易法第 174 條之 1 有關撤銷權 制度，謂以：「第一百七十一條第一項第二款、第三款或前條第一項 第八款之已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人所為之無償行為，有害及公司之權利者，公司得聲請法院撤銷之。
（第 1 項）前項之公司董事、監察人、經理人或受僱人所為之有償行 為，於行為時明知有損害於公司之權利，且受益人於受益時亦知其情 事者，公司得聲請法院撤銷之。（第 2 項）」其規定旨趣在當行為人犯 非常規交易、特別背信等罪，而有脫產情形時，藉由撤銷權之行使，
回復遭犯罪行為人移轉之財產，賠償予投資人，使犯罪人無法坐享犯 罪所得或財產上利益，其撤銷要件，就無償行為或有償行為，規範各
125 參閱陳俊仁，前揭註 114，頁 193-194。
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殊。為免除或減輕受害公司之舉證責任，進一步於同條第 4 項規定「第 一項之公司董事、監察人、經理人或受僱人與其配偶、直系親屬、同 居親屬、家長或家屬間所為之處分其財產行為」，均「視為」無償行 為，同條第 5 項規定「第一項之公司董事、監察人、經理人或受僱人 與前項以外之人所為之處分其財產行為」，則「推定」為無償行為。
是項撤銷權規定，佐以 98 年 5 月 20 日修正新增訂證券投資人及 期貨交易人保護法第 10 條之 1：「保護機構於發現上市或上櫃公司之 董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之 重大事項時，得依下列規定辦理：一、請求公司之監察人為公司對董 事提起訴訟，或請求公司之董事會為公司對監察人提起訴訟。監察人 或董事會自保護機構請求之日起三十日內不提起訴訟時，保護機構得 為公司提起訴訟。」，明定如上市櫃公司的董事或監察人執行業務時 有非常規交易、特別背信等重大損害公司的行為情事發生時，除公司 董事會或監察人得主動對為不法行為的董事或監察人提起訴訟外，如 董事會或監察人經投保中心請求，於一定期間內不提起訴訟時，投保 中心將可以直接代位公司對董事或監察人提起訴訟，及訴請法院裁判 解任董事或監察人，且不受公司法有關代表訴訟股東持股須達一定比 例的限制。其規範意旨在於倘上市櫃公司經營階層發生背信、掏空等 情事，賦予被害公司提出或當被害公司怠於提出時，由投保中心代位 提出撤銷權等訴訟，以達保障股東及公司權益，藉此督促公司管理階 層善盡忠實義務等目的。
惟學者剴切指出，撤銷權規定立意良善，然實施以來，並未發揮 預期功能。主因係撤銷權之行使程序往往緩不濟急，因有心掏空公司
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資產者，早可安排並可從容隱匿財產，以致成效不彰126。另涵蓋範圍
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