第五章 附屬事業項目之容許性─以不當聯結禁止原則檢驗
第一節 公法上一般原理原則對附屬事業提供之拘束
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第五章 附屬事業項目之容許性─以不當聯結禁止原則檢驗
確定了 BOT 具可行性，接著對附屬事業項目之容許性為檢驗，針對主辦機 關可否提供商場、旅館等類型的附屬事業問題為分析，又對於商場、旅館等附屬 事業項目之提供，有疑義之處在於其似乎與公共建設本身無一定關聯，而針對關 聯性有無認定的問題，即為不當聯結禁止原則所要處理的範疇，是本章將以此一 原則來檢驗附屬事業項目提供之合法性，至於附屬事業提供的規模問題則留待下 一章處理。並且由於附屬事業提供涉及多個促參階段，各個階段之法律性質為 何，公法上一般原理原則是否均得以適用，有釐清之必要，是本文先就一般原理 原則對附屬事業提供之拘束為說明，之後始進入不當聯結禁止原則討論。
第一節 公法上一般原理原則對附屬事業提供之拘束
第一項 主辦機關於附屬事業項目之裁量空間
如前所述，由於促參法為通案立法，加上運用私人參與此一手段的目的之一 即是希望藉由私人專業、創意的特質來履行公共建設任務，是以促參法中多為框 架性立法，對於特定公共建設細部的規範則多交由行政機關擬訂或由主辦機關依 個案為調整。在附屬事業使用容許項目部分，依照促參法第 27 條第 2 項規定，
由主辦機關會同內政部及有關機關定之，即是基於各公共建設之性質及附屬事業 之差異性考量，完全委諸行政機關型塑之。惟實務上目前僅有交通部促進民間參 與交通建設附屬事業使用容許項目、經濟部促進民間參與公共建設附屬事業使用 容許項目，以及內政部促進民間參與汙水下水道系統建設附屬事業使用容許項 目，與促參法第 3 條規定的公共建設種類相比，顯然並不足夠，仍需由主辦機關 依個案認定附屬事業項目。又即使是屬於上述有容許項目規定的公共建設，該容 許項目亦僅係對於附屬事業範圍之列舉，具體個案中究竟要適用哪些附屬事業使
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用項目則仍是繫諸於主辦機關決定。由此觀之，就附屬事業此一誘因，主辦機關 享有非常大的裁量權限，可決定賦予民間機構的附屬事業使用項目為何，並使民 間機構得以藉由附屬事業的超額利潤挹注於本業中。
然而，依法行政原則是法治國原則所衍生出的子原則，行政行為必須符合法 律保留與法律優位的要求，其行為除了按重要性理論須具有法律依據或授權外，
也不得牴觸立法者制訂的法律。準此，附屬事業使用項目除了須符合促參法之規 定外，亦受到其他法律之限制。按都市計畫法（2010.5.19）第 1 條明文規定，其 立法目的在於改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展，是以 其對土地使用分區有所管制。例如若被劃定為住宅區，則為保護居住環境，其土 地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生（都市計畫法第 34 條參 照），若是特定專用區內土地及建築物，依都市計畫法第 38 條，亦不得違反其特 定用途之使用。此外，尚有公共設施用地規定於都市計畫法第 42 條以下，供設 置道路、公園、停車場所、學校等公共設施，有使用項目的限制，並且依該法第 30 條第 2 項規定為公共設施用地多目標使用時，其用地類別、使用項目及准許 條件，須受到該法授權內政部訂定的「都市計畫公共建設用地多目標使用辦法」
（2012.9.27）第 3 條附表的限制。除了都市計畫法外，各地方的自治條例有關土 地使用分區的限制，亦應該遵守，例如，臺北市土地使用分區管制自治條例
（2011.7.22）對於土地使用分區亦有細膩的規定。因此，主辦機關在賦予民間機 構附屬事業開發權時，原則上亦應受相關土地使用分區法規的限制。
惟為使公共建設外部效益得以內部化，增加公共建設之財務營收，促參法第 27 條第 1 項放寬土地使用限制，明文規定「主辦機關為有效利用公共建設用地，
得協調內政部、直轄市或縣（市）政府調整都市計畫土地使用分區管制或非都市 土地使用管制後，開發、興建供該公共建設之附屬事業使用」。是以，附屬事業 可不受原土地使用限制，只要經過都市計畫法的都市計畫變更程序1，尤其是經
1 都市計畫變更依照都市計畫法第 28 條準用第 19 條至第 21 條及第 23 條，須經公開展覽三十日
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過都市計畫委員會審議，變更土地使用的管制，則可為附屬事業使用。而在都市 計畫公共建設用地多目標使用辦法第 3 條但書第 1 款中，亦規定促參法供民間參 與公共建設之附屬事業用地，其容許使用項目依都市計畫擬訂、變更程序調整，
不受附表限制，與促參法放寬土地管制的意旨相同。由此觀之，只要經過一定的 行政程序，即可變更附屬事業用地土地使用管制，法律上對於附屬事業項目幾乎 沒有實體上的限制，行政機關有相當大的裁量空間。但若未經都市計畫變更程序 或變更未通過，則主辦機關仍須受都市計畫法及相關土地使用管制之法規限制，
自不待言。
第二項 公法上一般原理原則適用於附屬事業之提供
在法治國國家中，任何行政行為均須符合依法行政原則，又用以規範行政行 為之法規範內容稱為法源2，法源包括成文法源與不成文法源，其中一般原理原 則為不成文法源的種類之一，是以在現行法律對附屬事業項目沒有實體上限制的 情況下，或可從一般原理原則著手，提供行政機關裁量的準則與界限。惟在進入 各別原理原則討論之前，由於促參領域誘因的提供有套複雜的程序，不僅僅涉及 行政機關的單一行為而已，因此確認每個行為是否皆有一般原理原則的適用即有 其必要性。
第一款 附屬事業提供涉及之促參階段 第一目 附屬事業提供於促參階段之變動與確定
如本論文第四章所述，民間參與政府規劃之公共建設大致可分為計畫形成階 段與計畫招商、執行階段。而在此民間參與公共建設的流程中，誘因提供的內容 為何可能涉及多個階段：於一開始的計畫形成階段，可行性評估係就公共建設目
及舉行說明會，日期及時間須登報周知，人民提出的意見交由該管政府都市計畫審議委員會參 考審議，並報請內政部核定，核定後並將主要計畫書及主要計畫圖發布實施。
2 陳新民，行政法學總論，修訂八版，2005 年，頁 95。
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階段，依促參法施行細則第 22 條第 1 項9，原則上契約不得違反原公告及招商文 件內容，但若符合特定情形時，仍可能有變更之可能，此變更自然也可能涉及附 屬事業的改變。至於在契約簽訂後，由於不論主辦機關或是特許公司均受契約內 容之拘束，後續雖仍有可能因情事變更或其他情形而對附屬事業有所調整，惟此 一變動應屬例外，是可認為在此階段附屬事業的項目與範圍即告確定。就此附屬 事業誘因提供所涉之促參階段可參見【圖 1】。
【圖 1】 附屬事業誘因提供所涉促參階段
資料來源：本研究整理 第二目 促參階段主辦機關行為之性質
從上述可知，附屬事業提供幾乎及於整個促參程序，從一開始計畫形成階段 對附屬事業的設定，一直到簽訂投資契約對附屬事業的確定，整個是一個動態的 過程，因此在判斷主辦機關附屬事業提供的合法性時，有涉及到附屬事業的各個 階段主辦機關行為均須加以觀察。又辨別行政行為性質的實益不僅在於決定適用 該行為形式的合法性判斷標準，也涉及到當主辦機關提供附屬事業行為有違法情 事時，人民可否救濟的問題。在促參領域，由於促參法第 47 條第 1 項準用政府
9 促參法施行細則第 22 條第 1 項：「主辦機關與民間機構依本法第十一條規定簽訂之投資契約，
不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商文件內 容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件 內容不符公共利益或公平合理之原則。」
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投資契約包括如特許權授予、土地徵收取得及強制接管等公法性質的事項，也有 如權利金給付、營運資產移轉等私法性質的事項，因而主張 BOT 投資契約為公 私混合契約15。
就此問題本文認為 BOT 投資契約性質不可一概而論，蓋促參法中涉及多種 公共建設類型，具體契約的內容亦會因此而有不同的設計，應參酌大法官釋字第 533 號解釋提出的標準，就具體契約的目標與約定的內容為公、私契約的判斷16。 是以，BOT 投資契約依個案可能認定為行政契約，亦可能認定為私法契約。
二、前階段甄審程序：公開招商、資格審查及綜合評審
而在前階段的甄審程序中，雖然目的在於選出一最優申請人以簽訂後續的投 資契約，然可再依照法規範之規定做更為細膩的區分。按促參法第 42 條規定17， 主辦機關在經過可行性評估、先期規劃及相關的準備工作，於促參案件成案後會 有一公開招商的行為，且按促參法第 44 條第 3 項授權訂定的民間參與公共建設 甄審委員會組織及評審辦法第 16 條，將評審作業區分為資格審查及綜合評審兩 階段，資格預審係由主辦機關依招商文件規定之資格條件，選出合格申請人（辦 法第 17 條），並在綜合評審時，就選出的合格申請人中，依招商文件規定之甄審
而在前階段的甄審程序中，雖然目的在於選出一最優申請人以簽訂後續的投 資契約，然可再依照法規範之規定做更為細膩的區分。按促參法第 42 條規定17， 主辦機關在經過可行性評估、先期規劃及相關的準備工作，於促參案件成案後會 有一公開招商的行為，且按促參法第 44 條第 3 項授權訂定的民間參與公共建設 甄審委員會組織及評審辦法第 16 條，將評審作業區分為資格審查及綜合評審兩 階段，資格預審係由主辦機關依招商文件規定之資格條件，選出合格申請人（辦 法第 17 條），並在綜合評審時，就選出的合格申請人中，依招商文件規定之甄審