第四章 附屬事業提供之合法性─公私協力為可行
第二節 經濟性原則與德國經濟性評估制度
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然即使如此，亦不乏有對於特定公共建設不應該以 BOT 方式為之的批評產生，
甚至進一步觀察，提供規模較大的附屬事業，或是提供利潤高但卻有爭議的附屬 事業項目，或許就是實務為了促使 BOT 為可行所發展出的解套方式，然這卻也 衍生出附屬事業的爭議問題。會有此問題發生，或許係因可行性評估機制於制度 設計上有所缺失，始導致實務上大量運用附屬事業誘因提高自償率，使公私協力 為可行，卻沒有一界限存在。因此，為使我國得以妥適地評估公私協力可行性，
或可參考其他國家之評估機制，以了解我國制度不足之處並謀求解決之道。考量 我國行政法制係大量繼受德國法，若須加以參考在法制上較不會有太大扞格的問 題，且在德國亦無類似我國此一爭議存在，是以下選擇德國用以評估公私協力可 行性的「經濟性評估」為介紹。
第二節 經濟性原則與德國經濟性評估制度
由於德國經濟性評估制度係經濟性原則的具體化，因此，須先對經濟性原 則有進一步的了解，始可以此基礎理解其運用到公私協力經濟性評估機制係如 何體現，是以下先就經濟性原則為介紹，接著再對經濟性評估制度為說明。
第一項 經濟性原則之概念
第一款 經濟性之意義與效率之關聯
一、經濟性之意義
經濟性（Wirtschaftlichkeit）和經濟性原則（Wirtschaftlichkeitsprinzip）源於 經濟學，在現今也成為法律概念12。按德國預算基本法（HGrG）第 6 條第 1 項：
「預算案之編列及執行，應注意經濟性（Wirtschaftlichkeit）及節約（Sparsamkeit）
原則13。」，而聯邦預算法（BHO/LHO）第 7 條第 1 項亦為類似規定，是以，經
12 Jürgen Schmidt, Wirtschaftlichkeit in der öffentlichen Verwaltung, 7. Aufl., 2006, S. 46.
13 翻譯參考詹鎮榮，行政效率效能作為選擇公私協力模式之基準，收錄於：氏著，公私協力與
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濟性拘束所有國家行為，要求稅收只有用於履行總體最大可能的目的始為合法
14。且從條文規定可知，經濟性不僅適用於預算執行，也擴及於預算編列，換言 之，經濟性為成本效益調查以提升財政意義之合適方式15。
經濟性原則之內涵包括兩個面向：以最少的手段投入達成確定的結果或目標
／收益，或是以確定的手段投入達到最好的結果或最大的目標／收益，前者稱為 最小化原則（Minimalprinzip），也就是所謂的節約性原則（Sparsamkeitsprinzip），
後者則為最大化原則（Maximalprinzip），也稱為豐富性原則（Ergiebigkeitsprinzip）
16。是故，經濟性可被理解為盡可能有利的支出─收益關係，亦即手段與目的之 間最佳化的關係17。
二、經濟性與效率之關聯
（一）效率與行政法改革
又經濟性與行政法改革重心之一：效率（Effizienz），具有高度類似性，兩 者之間關係為何須加以釐清。效率概念於法學上的發展與行政法改革有關，而新 行政法學在德國推動的原因大致可分為兩者：尋找未來合適的法制及行政法的歐 洲化與國際化。後者主要是受歐盟整合的影響，促使德國國內法有所變動，而就 前者而言，又可再分為秩序法制（Ordnungsrecht）的危機、因社會變遷與技術引 發的新挑戰及行政改革的政治任務。秩序法制的危機是指傳統規制法（regulatives Recht）─亦即帶有禁止、誡命、許可保留或是處罰威嚇的規範，因實踐上產生的 危機，例如在環境法領域所遭遇到執行赤字（Vollzugsdefizite）的問題。而這樣 的危機使得行政運用各種方式與企業與人民合作，以尋求對於（法律）問題可接
行政合作法，2014 年 3 月，頁 75 註 27。
14 Rolf Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Aufl., 2002, S. 109.
15 Jürgen Schmidt, a.a.O. (Fn. 12), S. 23.
16 Jürgen Schmidt, a.a.O. (Fn. 12), S. 46.
17 Helmuth Schulze-Fielitz, Kontrolle der Verwaltung durch Rechnungshöfe, VVDStRL 55 (1996), S.
254f;陳愛娥，BOT 投資契約的監督與審核─德國法制的啟發，政府審計季刊，第 29 卷第 3 期，
2009 年 4 月，頁 24-25。
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18 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，行政法總論作為秩序理念─行政法體系建構的基 礎與任務，2009 年 10 月，頁 23；陳愛娥，德國新行政法學的新發展，收錄於：台灣行政法 學會主編，行政契約之法理˙各國行政法學發展方向，2009 年 7 月，頁 177；黃舒芃，「行政 正確」取代「行政合法」？─初探德國行政革新路線的方法論難題，中研院法學期刊，第 8 期，2011 年 3 月，頁 265 註 6。
19 W. Hoffmann-Riem, Ermöglichung von Flexibilität und innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 27.轉引自黃舒芃，同前註，頁 277。
20 Wolfgang Hoffmann-Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖ V 1997 , S. 440.
21 Wolfgang Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat- Vom Nutzen der Governance Perspektive für die Rechtswissenschaft, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2005, S. 195 (208).轉引自黃舒芃，本章註 18，頁 279。
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（Wortspeicher）中，以增進對於概念的理解和提出對未來的指引方向22。這些關 鍵 概 念 例 如 調 控 （ Steuerung ）、 決 定 （ Entscheidung ）、 決 定 的 正 確 性
（ Entscheidumgsrichtigkeit ）、 輸 入 、 輸 出 及 結 果 導 向 （ Input-, Output-, und Outcomeorientierung）、責任與正當化（Verantwortung und Legitimation）等的關 鍵概念23。
在行政法的改革中，Wolfgang Hoffmann-Riem 與 Eberhard Schmidt-Aßmann 教授對於行政法總論的改革至 2000 年為止出版了六冊圖書，包括「行政法總論 之改革：基本問題」、「行政行為之創新與靈活」、「公法與私法構成相互完整的體 系」、「行政組織作為調控資源」、「效率作為行政法之挑戰」及「歐洲行政法之結 構」24，由此顯示行政法之改革方向除了與歐洲行政法整合外，尚包括行政行為 之形式、行政組織、公私法體系的交互運用，並將效率獨立成一冊為介紹，亦顯 現有其重要性存在。而 Voßkuhle 教授則認為德國行政法學改革的目標有創新
（Innovation）、效率（Effizienz）、溝通聯繫（Kommunikation）、公開（öffentlichkeit）
及提高人民可接受程度（Akzeptanz）25，顯示效率亦為行政法改革的重點之一。
（二）效率與經濟性為同一概念
效率，被使用如同經濟學上的慣用語，指投入的成本、資源手段與獲得效益、
目標結果之間的最佳比例（Maßgröße）關係，可被定義為依據最小化原則，以 最小的手段達到確定的目標，以及依據最大化原則，以固定的手段獲得最大的效
22 A. Voßkuhle,“Schlüsselbegriffe”der Verwaltungsrechtsreform – Eine Kritische Bestandsaufnahme - , Verw Arch 92 (2001), S. 196.轉引自陳愛娥，本章註 18，頁 181。
23 Wolfgang Hoffmann-Riem, a.a.O. (Fn. 20), S. 439ff.
24 參見黃錦堂，行政法總論之改革：基本問題，要義與評論，憲政時代，第 29 卷第 2 期，2003 年 7 月，頁 251、252。
25 Vgl. Voßkuhle, Schlüsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, Verw Arch 92 (2001), S. 196ff.轉引 自林明鏘，歐盟行政法─德國行政法總論之變革，2009 年 12 月，頁 17-27。惟氏將 Effizienz 譯為效能，雖國內亦有將之譯為效能，參見黃舒芃，本章註錯誤! 尚未定義書籤。，頁 281，
然參考將效率與效能分別介紹的學者多係將 Effizienz 譯為效率，而效能則為 Effektivität，故 在此仍譯為效率。參見詹鎮榮，本章註 13，頁 71；傅玲靜，德國聯邦行政程序法之改革─淺 論行政程序迅速原則，中原財經法學，第 12 期，2004 年 6 月，頁 71。
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益，亦即係描述一最佳化資源分配的決定準則26。其具體展現在德國行政法包括 國家任務由私人承擔、公部門俸給制度採功績取向、加速行政程序之進行、行政 組織的變革及預算法之現代化27，皆係為使行政法發揮有效性的功能，尤其效率 在國家財政緊縮的情況下更加重要。
就經濟性與效率兩者之關係，因兩者的內涵具有高度類似性，德國及我國學 者即有將 Effizienz 與 Wirtschaftlichkeit 兩者視為同義字28，雖然文獻中對於 Effizienz 一詞的意義其實並未統一29，惟考量效率用語係從經濟學而來，其內涵 與經濟性意義相同，兩者均強調投入資源的手段與所欲達成目的之間的最佳化關 係，因此本文認為兩者應為相同之概念，以下即不加以區分兩者而為介紹。
第二款 法學上的效率概念
效率為經濟學上的用語，然其在法學上的效率概念又該為何，有討論之必 要。效率如上所述，是以手段與目標的關係為基礎，然要將經濟學的概念直接運 用於具體的法律規範中，則又有些不相融合之處。蓋法規範的目的除了經濟形式 外，也有政治、社會、文化等其他目的，然這些目的並不總是和經濟目標相一致，
而在資源部分也具有多樣性，不僅限於財政價值，除了金錢外，亦有權力、規範、
人員等的手段可以運用30。且經濟學上的效率概念亦非一致，最原始的效率概念
（Effizienzbegriff）即係考量手段與目的關係的最佳化，以效率的資源投入達成 所設定的目標，換言之，在何種情形具有效率係取決於既定的目標，在此概念下，
並不對目標進行評價。基此觀點，效率手段的使用可能追求的是無意義的目標。
26 Eberhard Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht- Perspektiven der verwaltungsrechtlichen Systembildung-, in: W. Hoffmann-Riem/Ders. (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 246; Horsr Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl., 2005, S. 55.
27 Vgl. Voßkuhle, Schlüsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, Verw Arch 92 (2001), S. 196ff.轉引 自林明鏘，本章註 25，頁 20。
28 參見傅玲靜，本章註 25，頁 71；Jürgen Schmidt, a.a.O. (Fn. 12), S. 16.
29 詳後述第三款第一目。
30 Wolfgang Hoffmann-Riem, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, in: Ders./
Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 27.
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然此與福利經濟效率概念（Das wohlfahrtsökonomische Effizienzbegriff）不僅限於 既定的目標與手段關係的最佳化，更加著眼於目的本身即應具有效率，有所不 同。另外，將經濟學上效率概念運用於法學上，更加明確的應為法律經濟分析，
亦即成本效益效率（Kosten/Nutzen/Effizienz）的效率概念，而在此基礎上，不僅 是投入的資源被衡量，追求的政治或法律目的亦須被衡量31。
而針對法學上效率概念是否包括對目的加以評價此一議題，則是有學者認為 在法學上效率概念是模糊的情況下，為使概念的解釋清楚，應運用法律經濟分 析，認為法制度對於福利經濟效率的目標負有義務，其他的目標須以是否以及在 何範圍內有助於經濟效率的目標為判斷32。申言之，其認為效率的概念在法學的 運用上，擴及於對目的本身的效率衡量。
而 另 一 個 擴 及 效 率 概 念 的 則 為 行 政 法 總 論 改 革 的 推 動 者 Eberhard Schmidt-Aßmann 教授，其認為效率在行政法中的使用應依據一個「果核果皮模 式 」（ Kern-Schalen-Modell ）， 在 這 模 式 中 ， 中 心 為 經 濟 效 率 （ ökonomische Effizienz ）， 而 由 此 向 外 擴 及 到 廣 泛 的 公 益 效 率 （ Effizienz als umfassende Gemeinwohleffizienz）33。經濟效率雖然是狹義的效率概念，然其不僅包括投入 資金的經濟效益，也包括廣泛的效益影響，人事或程序效率均屬之。廣義的公益 效率因將經濟標準以外的其他效益形式納入考慮，衡量標準變得較為不確定，例
而 另 一 個 擴 及 效 率 概 念 的 則 為 行 政 法 總 論 改 革 的 推 動 者 Eberhard Schmidt-Aßmann 教授，其認為效率在行政法中的使用應依據一個「果核果皮模 式 」（ Kern-Schalen-Modell ）， 在 這 模 式 中 ， 中 心 為 經 濟 效 率 （ ökonomische Effizienz ）， 而 由 此 向 外 擴 及 到 廣 泛 的 公 益 效 率 （ Effizienz als umfassende Gemeinwohleffizienz）33。經濟效率雖然是狹義的效率概念，然其不僅包括投入 資金的經濟效益，也包括廣泛的效益影響，人事或程序效率均屬之。廣義的公益 效率因將經濟標準以外的其他效益形式納入考慮，衡量標準變得較為不確定，例