第二章 公部門與私部門地位及行為特性
第一節 國家角色遞變與行政任務之轉變
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第二章 公部門與私部門地位及行為特性
公部門與私人要能合作達到雙贏，甚至是對公眾有益的三贏的目標，必須要 先了解公部門與私人的差異性，才能從差異之處找到合作之可能，又由於國家角 色與行政任務的變遷是造成公部門有與私人合作需求的原因，亦一併介紹之。
第一節 國家角色遞變與行政任務之轉變
第一項 從自由法治國家、社會法治國家至擔保國家
公部門與私部門間的互動涉及國家角色之轉變，我國既然繼受德國法，其國 家角色轉變的過程亦會影響到吾人對於我國國家角色的理解。在德國，由於 18 世紀末葉受到法國大革命和美國革命成功的影響1，自由主義興起，相較於 17、
18 世紀廣泛干預社會及經濟活動，且不受法律拘束之專制國家（absoluter Staat）
2，人民反而期望國家減少干預，以獲得較大自由去行使其財產權，進而累積財 富。因此，此時國家僅有徵稅及維持治安的任務，且干預必須要有法律依據，此 時期稱為自由法治國家（liberaler Rechtsstaat）或夜警國家（Nachtwächterstaat）
3。
時至 20 世紀，由於工業化、都市化帶來大家庭解體、無產階級產生、勞資 對立等的情形4，且也因工業化帶來的社會發展造成個人需求增加，因此個人對 於國家依賴程度變高，國家從傳統單純秩序維護的自由法治國家轉變成社會法治 國家（sozialer Rechtsstaat）5。社會法治國家並非推翻整個自由法治國家的基礎，
1 陳新民，行政法學總論，修訂八版，2005 年，頁 15。
2 陳敏，行政法總論，八版，2013 年 9 月，頁 19、20。
3 陳新民，本章註 1，頁 20；陳新民，行政之任務─彼德˙巴杜拉的〈自由主義法治國與社會主義 法治國的行政法〉，收錄於：氏著，公法學劄記，2005 年 10 月，頁 96。
4 陳新民，本章註 3，頁 98；陳新民，本章註 1，頁 21。
5 陳敏，本章註 2，頁 22。
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而係立基於自由法治國家人權保障之法理，加入國家作為積極給付者的面向，對 國家消極不干預的自由法治國家加以修正6。給付的內容例如供應人民生活所需 之水、電、瓦斯；清除廢棄物；提供公路、鐵路等交通運輸等7。
然而，隨著社會的發展，人民的給付需求越來越多，在國家能力有限、財務 負擔過於龐大的情況下，民營化浪潮興起，公部門組織或任務轉入私領域，漸發 展成擔保國家（Gewährleistungsstaat）8。在擔保國家概念下，國家並非人民生存 照顧任務的唯一主體，且任務亦不一定要由國家親自執行之，而有民間參與之可 能。申言之，國家在此僅擔保公共任務結果之達成9。由此可知，擔保國家係介 於自由主義的「最小國家」與福利國家積極提供給付的「最大國家」之間的折衷 國家類型。
第二項 國家角色與行政任務之變遷
國家角色從早期的自由法治國家到社會法治國家，再因民營化的影響轉變成 擔保國家，在每種國家類型中國家所扮演的角色也有所差異，這也使其存在不同 的行政任務。其中，生存照顧（Daseinsvorsorge）概念的提出對行政任務的內涵 產生重大影響，而第二次世界大戰後對生存照顧理論的質疑，掀起公共任務、國 家任務及行政任務的區分討論，也影響行政任務之範圍，以下分別說明之。
6 葛克昌，給付國家之公權力行使及其界限─給付國家之自由主義傳統，收錄於：現代國家與憲 法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，1997 年 3 月，頁 1322。
7 陳敏，本章註 2，頁 22 註 18。
8 蔡宗珍，從給付國家到擔保國家─以國家對電信基礎需求之責任為中心，臺灣法學雜誌第 122 期，2009 年 2 月 15 日，頁 33、34；林明鏘，擔保國家與擔保行政法，收錄於：政治思潮與國 家法學：吳庚七秩華誕祝壽論文集，2010 年 1 月，頁 579。
9 林明鏘，同前註，頁 579。有關國家擔保責任可進一步參考許登科，德國擔保國家理論為基礎 之公私協力（Ö PP）法制─對我國促參法之啓示，臺灣大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月；游璧瑜，論公私協力行為之國家擔保責任─以促參法為中心，政治大學法律學研究所碩士 論文，2011 年 7 月。
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第一款 生存照顧概念之演進
第一目 Ernst Forsthoff 之生存照顧理論
生存照顧概念為 Ernst Forsthoff 所提出，源於氏 1938 年所發表的一篇論文：
〈行政作為給付主體〉（Die Verwaltung als Leistungsträger）10。由於工業化帶來 的人口增加及都市化現象，使得人們生活型態改變，無法透過自給自足方式滿足 基本服務需求，因此產生了社會依賴性，而 Forsthoff 將所有滿足社會依賴性的 設備稱為「生存照顧」11，其並認為生存照顧範圍到何種程度雖然在個案中會有 不同答案，但至少水、電、瓦斯等公用事業及國內交通運輸應包括在內12。
對於生存照顧的概念，Forsthoff 提出兩個觀點加以確定：給付關係之雙方性 及對給付的依賴性。後者係與生存照顧提出的社會背景相對應，而前者係為了排 除國家單方面的給付，例如提供津貼、救助，甚至警察權力因具有單方性質亦被 排除13。至於生存照顧由何主體為之較為適當的問題，由於 Forsthoff 處於納粹集 權的環境下，因此在當時的氛圍下自然會推導出個人的社會依賴性與社會整體的 生存息息相關，從而國家公權力必須介入的結論。換言之，生存照顧為社會法治 國家必要的行政任務14，國家不僅為干預行政的主體，亦成為給付的主體，以維 護公平正義的社會秩序15。
二次大戰結束後，Forsthoff 極權國家觀念衍生的生存照顧理論難容於保障人 民基本權的社會法治國家，且學界對於生存照顧概念究係單純描述提供人民生存 所需財貨及服務的社會現象或係法律概念有所爭議，其爭議的核心在於從生存照
10 劉淑範，行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡，中研院法學期刊第 2 期，2008 年 3 月，頁 46。陳新民教授將 Leistungsträger 譯成服務主體，使其不限於民事意味的給付關係。
然國內文獻多將 Leistung 翻成給付，為避免混淆，本文使用多數用語，合先敘明。參見陳新 民，服務行政及生存照顧的原始概念，收錄於：氏著，公法學劄記，2005 年 10 月，頁 45。
11 陳新民，同前註，頁 50。
12 陳新民，本章註 10，頁 72。
13 陳新民，本章註 10，頁 72。
14 詹鎮榮，生存照顧，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011 年 10 月，頁 276。
15 劉淑範，本章註 10，頁 46、47。
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顧的內涵是否必然能導出國家自為給付的結論，蓋隨著時代的變遷，私經濟主體 被證實亦有擔負重要給付之能力，生存照顧並不必然當然屬於國家任務。也因為 如此，Forsthoff 於 1959 年的論著中對生存照顧作了修正，其中最重要的修正在 於援引「補充性原則」作為論述基礎16。申言之，國家自為給付相對於個人及社 會團體居於備位地位，僅有市場失靈而個人及社會團體無法提供生存所需財貨及 服務時，國家始有介入為給付之義務17。
第二目 現代生存照顧理論內涵
發展至今，由於生存照顧表現為法律的用語是被接受的，學者認為生存照顧 在現今為一法律概念18，但它的概念無法被定義而只能透過例子加以描述說明，
其係抽象地存在於總體利益（allgemeines Interesse）的任務中，個別（Einzelnen）
有哪些任務無法一次就被徹底確定，因為並沒有一個公共任務的最終清單，但在 一個文明的憲法國家，確定哪些任務為生存照顧有其必要性，並且國家還必須擔 保總體照顧需求的給付。惟居民的照顧需求係取決於總體生活水準，且對其的生 存照顧履行又須合乎質的要求，因此充滿著不確定性。也因為這樣的不確定性，
使得生存照顧的法律概念總是一次又一次地被提出討論，而此也意味著它具有發 展開放性19。換言之，生存照顧任務及範圍會因人民的照顧需求而有所改變，而 人民的照顧需求又會隨著整體社會的生活水準而變動，是在現今的社會發展和 Forsthoff 所處的時代並不相同的情況下，生存照顧內涵當然和 Forsthoff 所提出 的不全然相同，不過可以想像的是，在這個分工越來越細的社會中，人民越無法 自給自足，對社會依賴性只會越來越高，因此，當代生存照顧的範圍自然會比 Forsthoff 當初所預想的還要更大些。
16 參見劉淑範，本章註 10，頁 48、49；詹鎮榮，本章註 14，頁 277、278。
17 詹鎮榮，本章註 14，頁 278。
18 Michael Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge und service d'intérét general im Interventionsstaat, in : Daseinsvorsorge und Infrastrukturgewährleistung, 2009, S.31.
19 這樣的開放性也使得 Forsthoff 對於生存照顧的描述有多次更改。氏原本以生存必要的給付為 出發，在 1950 年在他的第一版行政法教科書作了限縮。Michael Ronellenfitsch, a.a.O. (Fn. 18), S. 31f.
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此外，隨著時代的變遷，國家財政困窘及龐大的官僚體系使得國家不再是最 佳的給付者，在自由化與民營化的浪潮下，生存照顧與國家給付脫鉤尤為明顯
20。誠如 Forsthoff 所說，生存照顧並不當然屬於國家任務，國家不一定要自為給 付（國家任務與否的區分參見下文論述）。況且，縱使吾人認為其本質上仍是一 個國家任務，亦不代表國家必須自行履行，一個生存保障可以同樣地（或更好地）
透過私人實行，國家在此只是必須透過干預或其他方式擔保生存保障的履行。換 言之，由誰為給付並不重要，以何種法律形式履行生存照顧任務亦劣後考量21， 只要國家對於私人從事生存照顧之私經濟活動，透過引導、管制以及監督等措 施，確保人民生存所需之相關物質及服務亦如同國家自為履行般地普及、無差別 對待、價格合理的提供即為已足，此即為擔保責任之概念。由此可知，對於生存 照顧國家由給付責任轉變成擔保責任22。
第二款 行政任務之內涵與變遷
第一目 公共任務、國家任務、行政任務之區辨
源於對 Forsthoff 將生存照顧與給付行政相連結的質疑，戰後掀起區分公共 任務、國家任務與行政任務的討論。公共任務（öffentliche Aufgaben）係指滿足
源於對 Forsthoff 將生存照顧與給付行政相連結的質疑，戰後掀起區分公共 任務、國家任務與行政任務的討論。公共任務（öffentliche Aufgaben）係指滿足