第二章 公部門與私部門地位及行為特性
第三節 公部門與私部門之互動
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務為之，此與公部門行為時著重公益而不特別強調利潤有所不同。此外，私人資 金在運用上較有彈性，不似公部門受有較多限制，並且由於私部門在組織上亦不 似行政部門如此龐大，其決策過程也會較為迅速，可依照市場趨勢應變，隨時調 整方向以獲得最多利潤。
第四項 小結
由於國家與社會的區分可以避免國家將社會視為一體，恣意侵害人民權利，
是國家社會二元論應加以肯認。又國家權力之行使皆係以公共利益為依歸，以公 共利益正當化其行為，其角色與私人作為基本權主體，本於基本權之行使在社會 上為一定行為有所不同，而此不同亦使得兩者的行為模式有所差異，表現在行為 依據的差異、行為手段的差異及決策過程的差異。
總的來說，國家行為須符合依法行政原則，且基於公益目的，其作決策時有 必要調和各種利益及將憲法價值納入考量，在預算運用上亦有一定限制，是其決 策速度較為緩慢，惟因其有一定的民主正當性，可以運用之手段尚包含高權行 為；相對地，私人行為毋須考量法律保留原則，且其採取的是利益決策模式，著 重的是自我利益的追逐，再加上預算運用上較有彈性，其決策較為迅速，可依照 市場趨勢隨時調整，雖無法以高權方式為之，但會為追求最大利潤，而創造出更 多元及更有效率的手段。也因為國家與私人有此些差異，兩者有互相利用對方與 自己不同之處，以追求各自最大利益之可能，換言之，雙方有合作之可能。因此，
接下來即就公、私部門間之互動、合作為討論。
第三節 公部門與私部門之互動
第一項 行為模式與協力之關係
第一款 公私合作的因素與利益
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公私部門由於存在著差異性，因此有藉由合作、透過分工共同實現任務之可 能。但在此要特別注意的是，合作並非將對方變成如同自己一樣，而係維持各自 的特性及功能，利用雙方的差異之處，分工實現任務。因此，在公私部門合作上，
並非將私人納入國家預算體系中，亦不是將公部門私營化，而是保持國家以及私 人各自的特性，藉由合作使公益與私益持續地且同時地並進65。然而，要能真正 形成合作關係，並非具有差異性即可形成，尚必須要合作的利益大於放棄合作的 利益，即利益在個別獨立完成任務不會比共同為之時來得多時，雙方才會加以合 作66。換言之，公部門與私部門要能合作履行任務，必係合作對雙方皆能獲有比 自己單獨為之還要多的利益，且能滿足自身的需求，才有合作之可能。
對公部門而言，與私人合作有其背景，一方面是因為隨著社會的發展、國家 角色的變遷，人民的需求越來越多，國家的財政日益困窘，因此有引進私人資金 履行任務的想法出現，亦即以公私合作方式減輕政府財政負擔，而此亦為最直接 且 迫 切 的 合 作 因 素67。 另 一 方 面 ， 因 為 公 部 門 的 官 僚 結 構 （ bürokratischen Strukturen），使其無法更好、更快及以較低成本履行任務68，因此與私人合作。
此係考量私人相對於公部門在資金運用上及決策過程中較不受繁瑣法令及程序 所拘束，而有較大的彈性空間，得以較快履行任務；並且私人除有其專業性外，
由於著重利潤的獲得，因此會運用成本效益分析的方式而為行為，並積極創造更 為有效率的方法以獲利，故得以更好且以較低成本完成任務。此外，由於受到歐 盟競爭概念的影響，以市場為導向履行任務的新競爭策略被認為是必須的，而此 只有透過與私人合作才有可能，此亦為德國近期公私合作的因素之一69。且此一
65 程明修，公私協力之行政行為，收錄於：氏著，行政法之行為與法律關係理論，二版，2005 年，頁 261；Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，本章註 23，頁 191。
66 Gusy, a.a.O. (Fn. 39), S.2-4.轉引自許登科，本章註 9，頁 217。
67 劉淑範，本章註 10，頁 58；徐筱菁，民營化之法律概念，公營事業評論第 1 卷第 4 期，1999 年 11 月，頁 126。
68 Vgl. Heinz Joachim Bonk, Fortentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrags unter besonderer Berücksichtigung der Public Private Partnerships, DVBl. 2004, S. 145.
69 Dietrich Budäus, Public Private Partnership- Koopertionsbedarfe, Grundkategorien und Entwicklungsperspktion, in: Dietrich Budäus (Hrsg.), Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, 2006, S. 13.
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以市場機能與自由競爭為導向的市場經濟秩序思潮，在經濟全球化的趨勢之下
70，也使得各國對於傳統國家型態批判，轉而向公私合作的途徑發展71。
對私部門而言，與公部門合作亦係因有下列利益，才有與公部門合作之可能
72：（1）開創事業領域。透過私人與公部門合作，開發新的市場，使營業額提高
73；（2）獲利。私人可以藉由與公部門合作履行任務，取得行政部門的付款或是 第三人的費用，獲得利潤。蓋追求利潤為私人行為的目的，有獲利的機會才有合 作之可能；（3）利用行政資源解決問題。相對於私人自行為之，與公部門的合作 開啟了私人可運用行政資訊與組織資源的管道，以加速任務實現的程序。更甚 者，在某些無法單靠市場機制達成的事業，行政的協助更提供私人願意與公部門 合作的動機。例如，在公共建設的土地取得上，由於公部門得以公權力取得土地
74，減少私人自行購買土地所導致的高成本或是無法取得土地的困難；（4）程序 與結果的影響力。在公私合作下，私人可取得在程序與結果形成上的影響力，而 這影響力是在公部門自行履行任務時私人所不具備的；（5）本身行為框架條件的 改善。在某些例如安全事項，透過公私合作加以履行，也會改善私人自身活動的 環境；（6）形象的獲得。私人參與履行公共給付可獲得一個有責任心、可信賴的 公民或企業形象，則可能較有機會參與其它公私合作案件，更有獲利之可能。
總而言之，公私部門由於具有差異性，行為模式有所不同，也促使兩者有合 作之可能。由於行為依據的不同，公部門受有較多法律上及程序上的限制，決策 過程上較為緩慢，因此在面對市場機能及自由競爭為導向的市場經濟思潮時，較
70 劉淑範，本章註 10，頁 59。
71 此外，公私合作除了對於公部門有財政負擔減輕、服務品質改善及行政任務執行彈性增加的 利益存在外，Ziekow 教授還認為公部門有組織與程序上負擔之減輕及接受度與形象之提升等 利益。Vgl. Jan Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht (Public Private Partnership) im
Verwaltungsverfahrensgesetz, Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, Juni 2001, S. 95f.中文文獻可參見詹鎮榮，行政合作法之建制與開展─以民間參與公共建設為中心，收錄 於：臺灣行政法學會主編，行政契約之法理˙各國行政法學發展方向，2009 年 7 月，頁 117。
72 Vgl. Jan Ziekow, a.a.O (Fn. 71), S. 97f.中文文獻可參見許登科，本章註 9，頁 207、208。
73 Christian Brechtel, Das Gesellschaftsmodell- Option für eine echte Public Private Partnership (PPP), 2010, S. 55.
74 蔡茂寅，淺論 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律第 102 期，1998 年 12 月，頁 16。
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無法因應，故須借助私人講求成本效益分析及效率的方式更完善的履行任務，以 達成公益的目標，並也可藉由私人資金的投入以減輕政府財政的負擔，對公部門 而言有合作的利益；而在私人部分，除了可藉由合作拓展市場、獲有利潤外，由 於公部門在行為手段的範圍較為廣，可以公權力方式履行任務，相較於私人有其 優勢存在，故私人有與公部門合作的意願存在。因此，雙方因行為模式的不同產
生了合作的利益，而形成公私合作履行任務的協力關係。
第二款 公私合作的缺點與危機
從上所述，公私部門合作雖得以獲得各自的利益，然亦不可忽略合作有其缺 點，並可能帶來危機75：
一、不均衡的市場力量與私人主導的危機
由於公部門尋求合作的原因在於財政困窘及運用私人專業、有效率的手段履 行任務，因此在合作關係上處於不對等的狀態。例如資金不足、範圍較小的鄉鎮 市公所與資本強勢（或是有相當合作經驗）的投資者合作時，較依賴私人的資源，
因此可能產生私人主導合作的現象。
二、資訊的不對稱與代理人成本產生
由於公私合作的因素之一在於透過私人的專業更完善的履行任務，在某種程 度上也反應出公部門對於該專業技術的掌握不足，如此私人具有資訊上的優越地 位，而此優越地位會危急到夥伴關係的平衡。蓋此優越地位加上私人利益最大化 的考量，就有代理人成本之產生。表現在招標甄選階段，私人為使自己能順利獲 選，有高估評估成效的現象，即產生逆向選擇的代理人成本；另一方面由於合作 契約大多為原則性規範，私人為了獲取更多利益則會對模糊部分為有利於己的解 釋，而產生道德危機的代理人成本76。故對於公部門而言，則要在事前花較多蒐
75 Vgl. Jan Ziekow, a.a.O. (Fn. 71), S. 96f.中文文獻參見詹鎮榮，本章註 71，頁 118、119。
76 吳宗憲、曾凱毅，促進民間參與公共建設政策為何成為台北市政府的選擇？─以交易成本理論 的初探性應用，文官制度季刊第 2 卷第 3 期，2010 年 7 月，頁 123。
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集資訊的成本，且在契約執行時也要花較高的監督成本，以避免逆向選擇與道德 危機的產生，如此才能達到合作所要達成的目的。
三、利益衝突與公共利益遭到漠視
由於公私部門兩者所追求的目標不同，公部門作為公益的維繫主體，而私部 門則追求自身利益的最大滿足，因此在決策過程中，公部門的行為是考量各種利 益相互調和，以達到社會各個成員利益最完善的狀態，而私部門則僅考量本身的 利益，不以公益為其行為基準，如此在自我利益與合作所欲達成的共同目的有很 大落差時，將會面臨到「利益衝突」、「成本移轉」等問題的挑戰77。例如，私人
由於公私部門兩者所追求的目標不同，公部門作為公益的維繫主體，而私部 門則追求自身利益的最大滿足，因此在決策過程中，公部門的行為是考量各種利 益相互調和，以達到社會各個成員利益最完善的狀態，而私部門則僅考量本身的 利益，不以公益為其行為基準，如此在自我利益與合作所欲達成的共同目的有很 大落差時，將會面臨到「利益衝突」、「成本移轉」等問題的挑戰77。例如，私人