第二章 公部門與私部門地位及行為特性
第二節 公部門與私部門在功能角色之差異
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
21
除此之外，隨著社會與國家的發展，新興領域亦使行政任務有所變遷。如在
「風險社會」中，特別在科技或生態發展等社會領域中，傳統立於因果關係預測 無法發揮作用，往往在經驗知識未充分的情況下就要作成決定36，因此學術的促 進、為其組織設定基本規範、協助科技能被接受也就成為重要的任務37。又如在
「預防國家」的概念中，國家不僅負有危險防衛的責任外，更負有預防的責任。
具體在警察任務的目標設定上，可能從危害防止提升至危害預防，甚至是風險預 防。而此亦可能體現於環境保護和社會政策領域38。
由此可知，當代的行政任務不僅多元，而且任務的內涵亦隨著國家與社會的 發展而有所轉變。也因此，在國家行政能力有限、財政無法負擔的情況下，擔保 國家的概念也應運而生，公部門組織或任務轉入私部門，或由公、私部門合作履 行任務，國家在此僅擔保結果的達成，而不需自己履行或為給付，這正與國家角 色的發展相呼應。
第二節 公部門與私部門在功能角色之差異
也正是上述國家角色變遷與行政任務之轉變，國家行政能力有限、財政無法 負擔，有和私人合作履行行政任務的必要性。又由於沒有人可以和自己合作，所 以合作的前提必須有兩個不同的主體存在，且各自分離39，是以，國家和私人合 作的前提係兩者為不同主體，因此要先確立國家社會二元論，再分析公部門與私 部門兩者間之差異，始能為兩者的合作提供基礎。
第一項 國家社會二元論之肯認
在歐洲的歷史發展脈絡下，中世紀的封建領主統治體制，特徵是分散且各自
36 程明修，本章註 32，頁 280。
37 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，本章註 23，頁 145。
38 Eberhard Schmidt-Aßmann, Neuere Entwicklung im deutschen Verwaltungsrecht, 1995.9.12, S. 2-3.
轉引自程明修，本章註 32，頁 280、281。
39 Gusy, Kooperation als staatlicher Steuerungsmodus, ZUR 2001, S. 2-4.轉引自許登科，本章註 9，
頁 216。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
22
獨立的政治支配權力，尚未有國家概念的形成，主要是地主與非地主的關係，即 貴族與農民之間的關係。直到宗教革命促使近代國家興起，國家被認為是維持社 會和平與安全的一種機制，始於十七、十八世紀形成專制國家。專制國家中，由 於國家權力集中於君主個人及其官僚體系，一種新的市民社會逐漸形成，構成市 民社會與國家事務分離之結果，始有國家與社會區分。但此時國家與社會對立狀 態並不十分明顯，要到後來洛克自由論、孟德斯鳩權力分立與盧梭社會契約論的 提出，以及美國獨立革命與法國大革命之發生，專制國家轉變為自由法治國家 時，國家與社會對立的狀態才加以顯現。因在自由法治時期，國家若要對社會有 所干預，必須說明有其必要始得為之，亦即基本權用於抵抗國家侵害，作為國家 權力範圍的界分40。
然而，發展至現代福利國家，國家功能擴張，國家常運用各種干預或獎勵手 段達成經濟政策或社會政策，並藉社會給付達到重分配的目的，與自由法治國家 中希望國家減少干預，進而藉由財產權行使累積財富有所不同。是以，傳統的社 會領域已不可能完全避開國家的干預，這也使得國家與社會區分的界限有些模糊
41。並且也由於國家功能擴張，在給付能力有限的情況下，國家運用與私人共同 合作的方式完成公共任務，亦同樣使國家與社會在功能上的區分漸趨模糊。具體 展現在國家履行公共任務時，普遍運用私人行使自由權的手段為之；而私人作為 基本權的主體亦逐步地被要求履行公共任務時須符合公益42。此外，在以民主原 則為基礎的政治制度下，人民本身即為國家的主權者，無法置外於國家的角度觀 察43，亦為國家與社會無區分的說法提供了相當理由。
即使如此，考量到國家與社會的區分可以避免國家將社會視為一體，恣意侵
40 詳細發展請參見李建良，自由、人權與市民社會，─國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義
─，收錄於：氏著，憲法理論與實踐（二），1999 年，頁 6 以下。
41 葛克昌，本章註 28，頁 10、36。
42 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011 年 10 月，頁 30。
43 李建良，本章註 40，頁 17。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
23
害人民權利，學者仍多認為國家與社會的區分有其存在的價值與意義44，畢竟基 本權的承認，係為了對抗國家，免於其干預私領域，本係立基於國家與社會區分 的基礎上。雖然現實上國家與社會因國家功能擴張與公私合作頻繁而使兩者的界 限有所模糊，但充其量僅係國家社會二元論的相對化，國家與社會二分在本質上 並未遭到破壞，如此才可使國家行為有所拘束，人民的基本權功能才得以發揮
45。因此，吾人肯認國家社會二元論，國家與社會應為不同主體。
第二項 公部門與私部門角色差異
確立了國家社會二分的想法，國家與社會各自角色功能的不同，得為兩者之 合作提供基礎。
第一款 國家學與憲法學的國家角色
如前所述，國家角色隨著時代的發展有所變遷，國家任務也有所差異，從消 極的自由法治國家中的治安維護任務到社會法治國家的積極給付任務，再到現代 國家更為多元的任務。儘管如此，近代的民主法治國家以對國家權力不信任為出 發點46的命題仍不會改變。蓋從歷史經驗來看，若國家權力不受拘束與制衡，則 會有濫權之情形，故對於國家行使權力的理解，應採「權力義務說」或「權力責 任說」，申言之，國家權力行使附帶著義務，必須受維護社會秩序與增進公共利 益的目的所限制47。不過，公共利益（Gemeinwohl）並不同於安全、社會公平、
環境保護等特定、限定的國家目標，也不同於具體的國家任務領域，如國防、學 校、警察、社會安全，而是所有國家目標都必須以其為基礎，換言之，公共利益 是所有正當國家目標的總體（Inbegriff）48。就積極面而言，國家機關得為實現 公共利益而積極作為，例如，我國憲法第 155 條規定，為謀社會福利，國家應實
44 李建良，本章註 40，頁 19；葛克昌，本章註 28，頁 37。
45 詹鎮榮，本章註 42，頁 30。
46 李惠宗，憲法要義，三版，2006 年 9 月，頁 14。
47 李惠宗，同前註，頁 15。
48 Josef Isensee, a.a.O. (Fn. 25), § 57 Rn. 2.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
24
施社會保險制度，而對於老弱殘廢、無力生活及受非常災害的人民，國家應予以 適當之扶助與救濟；就消極面而言，國家機關要限制人民基本權須基於公共利益 始得為之，換言之，公共利益作為國家權力行使的界限，以避免國家濫權，如我 國憲法第 23 條所揭示之比例原則即屬之49。從此可知，國家權力之行使皆須以 公共利益為依歸，以公共利益正當化其行為。
然而，公共利益概念並不十分明確，其原來、古典的意義是指生活共同體
（Gemeinwesen）完善的狀況及對其成員有利益50，但何謂完善狀況及對其成員 有利益極為抽象，尤其利益的形成與認定又會隨著國家社會的發展而有所差異
51，更使得公共利益的概念更難被確定。而在憲法國家，公共利益的概念則可與 基本權相連結，公共利益係指基本權主體本於人性尊嚴可以自由地發展自己52， 因此吾人亦可以認為公益概念最普遍的範圍涉及人民的基本權利，國家對於基本 權的保障，是公共利益所必須，而保障基本權亦須基於公益始可為之53。
綜上，從國家學的角度，吾人可知國家行為之正當性須以公益為基礎，而公 益最主要的又涉及人民基本權的保障，對於人民基本權利的實現，我國憲法亦有 所揭示。而為避免國家濫權侵害人民權利，對於國家權力的行使須符合「形式合 法性」與「實質合法性」，也就是必須要依法行政，如不具備則有司法機關加以 介入以確保國家行為合法。從此觀之，國家存在之目的在於公共利益之維護，其 並不享有自由權，國家權力之行使都須受到法治國家的原理所拘束。
第二款 近代國家中的私人角色
相對地，人民作為基本權的主體，可本於基本權的行使在社會上為一定的行
49 陳新民，公共利益的概念，收錄於：氏著，憲法基本權利之基本理論（上），五版，2002 年 7 月，頁 131。
50 Josef Isensee, a.a.O. (Fn. 25), § 57 Rn. 2.
51 陳新民，本章註 49，頁 135。
52 Josef Isensee, a.a.O. (Fn. 25), § 57 Rn. 134.
53 陳新民，本章註 49，頁 155。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
25
為，例如本於職業自由從事工作謀生、本於營業自由開店作生意、本於選舉權參 與投票等，只要不影響他人權利，在合於法律的範圍內皆可為之，國家無正當理 由不得限制。在近代國家中，如前所述，國家與社會的區分係建立在個人的自由 上，而此自由的內涵，從早期個人在經濟活動上的自主，追求經濟或物質上自我 滿足，後來因資本主義、工業化的發展與戰爭的興起，已擴展到了有參與政治的 權利與社會福利給付提供的社會權54。其中值得注意的是，經濟活動自由的賦 予，係在於承認自由可使人類自私和自利行為高度發揮，個人可透過經濟活動得 到滿足55。換言之，個人有和國家不同的行為特性，而此特性促使其可在自由賦 予的情況下，獲得最佳利益。
以 上 對個人特性的描述，吾人或許可以與經濟學上經濟人 （the homo economicus）的概念相連結。經濟學上提出的經濟人是對人的描述，認為人的特 質是理性和自利的。理性係指人是能思考與會思考的動物，而自利是指人會設法 追求自己的福祉，包括物質、心理、精神上的福祉56。也因為這樣的特性，人懂 得精打細算、計算利害，留心得失57，其行為準則係經過思考後，選擇對其有利
以 上 對個人特性的描述，吾人或許可以與經濟學上經濟人 （the homo economicus）的概念相連結。經濟學上提出的經濟人是對人的描述，認為人的特 質是理性和自利的。理性係指人是能思考與會思考的動物，而自利是指人會設法 追求自己的福祉，包括物質、心理、精神上的福祉56。也因為這樣的特性，人懂 得精打細算、計算利害，留心得失57，其行為準則係經過思考後，選擇對其有利