第三章 行政法上之誘因
第一節 誘因在行政法上之意義與種類
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第三章 行政法上之誘因
第一節 誘因在行政法上之意義與種類
第一項 誘因之定義及概念區辨
誘因（Anreize；Incentives）概念在法學上並不那麼明確，其不是純粹的法 規範定義或是法釋義學形成的法律概念，而是加入經濟學的想法在內1，立基於 經濟學上「經濟人」（homo oeconomicus）的概念，而此概念存在三個基礎：人 有偏好、人有選擇行為的空間及人是理性，會選擇最大化偏好滿足的行為2。基 此，可以透過誘因，改變所面臨的機會和障礙，促使行為人為一個確定或應為的 行為3，尤其當私人利益與公共利益不一致時，誘因更具有使個人動機與社會目 標一致的功能4。其可能運用在私人公司的管理上，例如藉由發放獎金給業績最 佳的單位，或是以不發分紅給考績最差員工的方式，促使員工更加認真工作；也 可能出現在公部門內部，以考績的優劣評比，促使公務員提升自我能力；亦可能 出現在公部門為達成特定政策，以給予補助或係罰鍰的方式，促使人民為特定行 為。就此觀之，誘因的概念蘊含了兩個面向：積極誘因和消極誘因。積極誘因係 指透過獎勵或報酬等給付措施，促使接受者為期待的行為，消極誘因則指透過制 裁或懲罰的方式，促使接受者不為不期待的行為5。換言之，係以蘿蔔或棍棒的 方式，促使標的對象行為改變為其所期待的行為。因此，吾人可將誘因定義為：
為促使標的對象自願地為所期待之行為，而提供之利益或施加之不利益。
1 Ute Sacksofsky, Anreize, in: Hoffmann-Reim/Schmidt-AßmannVoßkule (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, 2008, § 40 Rn. 3f.
2 Ute Sacksofsky, a.a.O. (Fn.1), § 40 Rn. 31. 惟古典的經濟理論有些缺失，所以後來有新制度經濟 的發展。例如交易成本、財產權、代理人理論等。Vgl. Ute Sacksofsky, a.a.O (Fn.1), § 40 Rn. 39ff.
3 Ute Sacksofsky, a.a.O. (Fn.1), § 40 Rn. 5; DRBORAH STONE, POLICY PARADOX: THE ART OF POLITICAL DECISION MAKING 272 (3rd ed. 2012).
4 STONE, supra note 3, at 272.
5 Id.
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針對此定義有幾點須加以說明：雖誘因之提供者可能為私人或公部門，然在 行政法上較具有意義則為公部門所提供之誘因；又誘因之提供具有特定目的，此 目的初步設定係可透過標的對象行為的改變以達成，此行為改變可能是從不作為 變成作為，也可能是從作為變成不作為，且其具有前瞻性，著眼於未來行為的改 變，故若是僅著眼於對過去行為或當前狀況的評價，並非誘因；另誘因包括積極 誘因的利益，以及消極誘因的不利益，通常未特別說明時，多係指積極誘因。又 此利益不一定具有經濟價值，其著重的毋寧在於能否影響標的對象的動機而促使 其行為改變，否則縱使提供具經濟價值的利益，但對標的對象並無任何意義，完 全不影響其行為的改變，亦不認為是誘因。不過若有影響標的對象行為改變之可 能，只是因程度不足而使之未為改變，仍應認為是誘因，以免過度排除。
此外，若係依標的對象原本計畫本會改變其行為，而非因提供利益或施加不 利益所影響者，則非誘因，縱使該利益或不利益可能會堅定原本的行為改變亦 然。蓋人的主觀想法隱藏於內心難以判定，惟有透過客觀行為觀察，始能明確推 測其主觀動機，當客觀行為的改變主要繫於其他因素，而非所提供的利益或施加 的不利益時，即不應認為是誘因。
再者，由於誘因並非純粹法學概念，而係加入經濟學的想法而來，故在判斷 是否為誘因時，對於經濟學上誘因的前提亦須加以注意，尤其是人有選擇行為空 間的前提在此更具有重要性，即必須是標的對象「自願地」改變其行為。是若利 益的提供或不利益的施加，已導致行為人無選擇可能性，縱使有標的對象的行為 改變，亦非誘因之範疇。
另須特別提醒的是，誘因施加的對象與標的對象可能不同一，換言之，誘因 提供或施加的對象並不限於標的對象，而可針對第三人為之6，例如增加標的對 象競爭者的成本，使相對而言，標的對象較其競爭對手處於有利地位，因有促使
6 See GEORGE I.BALCH,THE STICK, THE CARROT, AND OTHER STRATEGIES,POLICY IMPLEMENTATION: PENALITIES OR INCENTIVES? 46 (Sage Publications, 1980).
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標的對象行為改變之可能，亦認為是誘因。
又誘因與「補助」概念有相似之處而有加以釐清的必要。補助係行政主體為 達成特定目的，提供人民所需之具有經濟價值的補助給予7，而如其特定目的係 為實現經濟政策，則為經濟補助8。補助一般多以金錢與實物給予為之，但也包 括為促進產業發展給予的技術輔導協助方式、貸款減低經營成本、為欠缺信用的 企業提供保證以取得金融機構的融資或是債務免除，皆為補助的一種形式，惟原 則上租稅優惠並不包括在內9。就此而言，由誘因的定義觀之，租稅優惠既也是 影響特定人以達成預設目標的手段，則當為誘因之一種，是排除租稅優惠的補助 概念，與誘因已有差異。況且，誘因不僅包含給予利益的積極誘因外，亦包含藉 由不利益方式促使標的對象為一定行為的消極誘因，補助此一概念顯然無法涵蓋 消極誘因的部分。再者，誘因除了對標的對象提供利益或不利益外，亦可能係透 過加諸於其他競爭者不利益或負擔的方式為之，來增加目標對象為預期行為之動 機，亦即可能有三方或多方關係存在，而這點在補助的定義中並無法體現。職是 之故，從適用範圍及和接受者的關係來看，補助與誘因並非相同之概念。
第二項 誘因在行政法上的體系定位
由於誘因概念在法學上並不十分明確，故有必要對誘因在行政法的體系定位 為介紹，而此又須先從其在行政法上的發展談起。
第一款 誘因在行政法上之發展
誘因在行政法上的發展背景源於管制失靈（Regulierungsversagen），隨著科 技的發展、新興領域的興起，個別的行政領域越加專業、複雜化，傳統命令控制 手段漸無法發揮其作用，且在國家任務擴張，資源有限的情況下，行政機關無法
7 陳櫻琴，補助金之法律問題，收錄於：氏著，公平交易法與經濟政策， 2000 年 10 月，頁 589。
8 廖義男，從法學上論經濟補助之概念，收錄於：氏著，企業與經濟法，1980 年 4 月，頁 213。
9 其理由在於補助涉及行政裁量的問題與稅捐減免涉及法律適用問題不同。詳見陳櫻琴，前揭註 7，頁 591、603、604；廖義男，前階註 8，頁 206。
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（Command and Control）──直接禁止、限期改善並科以罰鍰等的管制手段漸力 不從心14。因此，汙染費、汙染稅、汙染許可市場等的透過市場機制促使受管制 Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, S.71 ff.轉引自詹鎮 榮，德國法中「社會自主管制」機制初探，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011
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為特定行為的情況，應認不該當誘因的定義。而其餘的傳統命令控制手段，例如 透過罰鍰所產生的不利益，促使標的對象不再排放過多的廢水，因係藉由處罰，
對標的對象產生一定的不利益，使其因為畏懼或經利弊得失的衡量後，而改變行 為以符合預期目標，應屬消極的誘因。然而，從上述誘因在行政法上的發展背景 係源於管制失靈的角度觀察，行政法上對於誘因的概念應有所限縮，不認傳統命 令控制手段為誘因之態樣。基此，本文亦循此脈絡，後續所提到的誘因皆不包括 傳統命令控制手段。
誘因之發展並不僅限於環境法領域，在德國，誘因也出現在社會法（尤其是 健康法）、科學法等新興領域，而在傳統領域例如公務員法或外國人法，除了大 量的禁止和誡命規範外，也可找到相關誘因的規範16。而在我國誘因的規範也出 現在多個領域，如在教育領域中，大學法第 5 條第 2 項規定教育部辦理定期大學 評鑑作為政府經費補助及學校調整發展規模之參考，以促進各大學之發展；該法 第 21 條規定建立教師評鑑制度，作為教師升等、續聘、長期聘任、停聘、不續 聘及獎勵之重要參考，以促使教師教學、研究、服務更為精進。大學評鑑制度係 運用事後經費補助額度增加的獎勵或是數額減少的不利益方式，促使大學開設更 多元的課程或是增加更多校園硬體設備等的行為，達成大學發展的目標；教師評 鑑制度係運用如事後續聘、教師升等的獎勵或停聘、不續聘等的不利益方式，促 使教師為了更精進其教學、研究和服務，而行為有所改變。此外，教師法亦有透 過獎勵、帶職帶薪或留職停薪保障的誘因，鼓勵學校教師進修的規定（大學法第 22、23 條）。
在涉及外國人的法領域，我國入出國及移民法第 25 條亦有誘因規定，其規 定外國人原則上須在我國合法連續居留五年，每年居住超過一百八十三日及符合 如品行端正等其他要件，始得申請永久居留，惟若對我國有特殊貢獻，或為我國 所需之高級專業人才或在文化、藝術、科技、體育、產業等各專業領域，或參加
16 Ute Sacksofsky, a.a.O. (Fn. 1), § 40 Rn. 2.
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國際公認之比賽、競技、評鑑得有首獎者，即可申請永久居留，不須符合上述要 件。此即係為吸引外國專業人才永久居留於我國，對我國有所貢獻，而為要件放 寬的誘因。除此之外，在我國其他行政領域亦多有誘因的規定，在此不一一列舉。
第二款 誘因作為間接調控手段
上述誘因在行政法上的發展影響了行政法上誘因的範圍，而此對誘因概念的 限縮亦影響其在行政法上的體系定位。誘因在行政法上的體系定位可從行政的行 為形式的觀察出發。狹義的行政行為形式通常指的是如行政處分、行政契約、行 政命令等的具體行政行為，但在此吾人可從一個較為廣義的關係，也就是由一個
上述誘因在行政法上的發展影響了行政法上誘因的範圍，而此對誘因概念的 限縮亦影響其在行政法上的體系定位。誘因在行政法上的體系定位可從行政的行 為形式的觀察出發。狹義的行政行為形式通常指的是如行政處分、行政契約、行 政命令等的具體行政行為，但在此吾人可從一個較為廣義的關係，也就是由一個