促進民間參與公共建設誘因合法性之研究 ─以附屬事業為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 促進民間參與公共建設誘因合法性之研究政治. 大. 立 ─以附屬事業為中心. ‧ 國. 學. The Legality of Incentives for Promotion of Private. ‧. Participation in Infrastructure Projects. Nat. n. al. er. io. sit. y. ---With Focus on the Ancillary Businesses. Ch. engchi. i n U. 指導教授：詹鎮榮博士研究生：陳以璇撰. 中華民國一○四年六月. v.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭頂著研究生的頭銜也不少年了，到這一刻終於可算是畫下一個句點了。回想過往，一路走來也經歷了不少事，不論是學業上、事業上或生活上，有惶恐、有挫折、有歡笑，同時也有所成長，跟許多人比起來，我真的算是幸運的一個。能走到今天除了感念自己的努力外，也多虧了身邊許多人的幫助，不免俗地趁這個機會表達我的感謝。首先，最要感謝的是指導教授詹鎮榮老師，從大學時上行政法課程對於公法. 政治大發我對公法的興趣，沒有老師，我或許根本不會有就讀研究所的念頭，也就不會立. 的啟蒙，到後來的行政救濟法、國家責任法、行政法案例研析等課程，都在在引. ‧ 國. 學. 發現做研究有趣之處，也就無法有目前的邏輯思考能力，這些在從事法律工作上都十分的珍貴。在研究所時期，也是一路受到老師的指導與照顧，老師做學問的. ‧. 嚴謹態度一直是我學習的標竿，撰寫論文期間每次的討論，老師總能一針見血指. sit. y. Nat. 出我的盲點與不足之處，也才能順利完成論文，另外，擔任老師的研究助理與教. al. n. 不到的東西，真的謝謝老師一路的指導與照顧。. Ch. engchi. er. io. 學助理，使我得以有經濟來源而不增加家裡太多負擔，也學習到了一些書本裡學. i n U. v. 接著，要謝謝孫迺翊老師和林明昕老師兩位口試委員，在百忙之中仍抽空看完這本有點份量的論文，提供寶貴的意見，指出盲點所在使得這本論文更加完善，看到老師在口試本上滿滿的筆記，真的只有感動與感謝，同時也謝謝孫老師在大學與研究所時期的教導，無論是社會法、憲法專題、公益服務或是法學德文課程，都受益良多。此外，特別謝謝林佳和老師，在大學與研究所時期受到老師許多照顧，老師總是不遺餘力解決學業上的疑惑，也時常關心學生，不論在我大學到研究所的階段或是在工作選擇的階段，都受到老師很大的幫助，真的謝謝老師一路的照顧。另外也謝謝我的憲法啟蒙老師廖元豪老師，和學生沒有距離很照顧學生的劉定基老師，以及跨校選修行政法專題，給予論文建議的陳愛娥老師。 I.

(4) 此外，也特別感謝在我律師實習期間的指導律師蔡進良律師，蔡律師不僅對於工作的每個案子都十分認真，對於學術亦十分有熱忱，在繁忙工作之餘尚能撥出時間撰寫文章與教書，真的很令人佩服與值得學習，能被律師指導真的很幸運，一些書狀撰寫的技能至今在工作上都仍十分受用，且律師除了工作上的指導，也常會關心身體狀況或是督促論文進度，這本論文得以完成也要謝謝律師，同時也謝謝瑞蘭姐、彥苹和淳卉在實習期間的照顧。感謝研究所的學長姐、同學及學弟妹們對我的幫助及影響。謝謝同門的之昱學長平日的照顧，不管在準備考試或做研究上，都給予非常多的幫助，尤其在論. 政治大試更加順利；謝謝同門的軍志學長撥空教導，使對於德文文獻的掌握更加精準，立文卡關時跟你討論總能有所突破，口試前的模擬口試也使我有機會再做調整，口. ‧ 國. 學. 且學長對論文的要求，也給我們很好的示範；謝謝大學時期就很照顧我的荃和學長，推甄研究所的模擬口試與準備國家考試都給予很大的幫助，學長對於社會現. ‧. 況的一些想法與作為都對我的思考有所刺激；謝謝學長姐濱璿、允翔、茗毅、弦. sit. y. Nat. 璋、璧瑜、宜諮、俐君、光倫、子誠、子琳、人和、文華、鍾安、敬人、耘豪、. al. er. io. 章程、銘宗，在研究所期間給予的幫助照顧與討論思辯；謝謝同屆的詠婷、幸彤、. v. n. 雪梅、念儂、沅凌、昱宗、長江、明勳、奕安，一起修課、討論、說走就走、互. Ch. engchi. i n U. 相幫忙，都是研究所很棒的回憶；還有要謝謝可愛的學弟妹紹萱、怡禎、芃諭、懷慶、哲瑋、彥霖、王井、采蘋、姵妤、欣佑、秉昊、晁綱、凌亞。也謝謝研究室的好夥伴們元棻、伊馨、耀賞、郁潔、宛錚、欣潔、怡君、致行，在壓力大煩躁的時候互吐苦水，特別有用，有你們共同的勉勵才能完成論文，尤其特別謝謝宛錚協助印製口試本及口試時的幫忙。此外，也謝謝助教子欣，真是研究生們的天使，平常受妳太多照顧了。還有要謝謝我的好姊妹祺佩，研究所能認識妳這個室友實在真的太幸運了，公行背景的妳也給了我不同的思考面向，有部份也運用到論文中了；謝謝一起上政大研究所的世界民族舞蹈社映蘭、婉青、郁婷，不論學業或生活，有你們一起努力真好；謝謝鈞玫，剛參加法律服務 II.

(5) 社的時候從沒想過會跟妳成為無話不說的超級好朋友，身為轉系生的我，能在法律系有這樣的好朋友照顧，真的很感激，謝謝妳一路以來的幫助；另外，也謝謝文靜、怡婷，一直很照顧我的愉婷、心念學姐，還有幫忙校對論文英文參考文獻的學良。這本論文是在工作中完成的，老實說，工作之後要完成論文真的不是很容易，不只是時間有限的因素，還有思緒不連貫的問題，很幸運在工作上受到公平交易委員會法律事務處長官及同事的照顧，使我工作都能順利完成，尚有餘力撰寫論文。最後，特別感謝我的家人容忍我的任性，給予經濟上的支持，終於可以. 政治大. 有個交代了！現在，階段性任務完成了，該是往下一個目標邁進的時候了！. 立. 附帶一提，這本論文在口試完修改期間面臨到促進民間參與公共建設法的修. ‧ 國. 學. 法，由於已經過口試程序，基於尊重口試委員想法，不宜作大幅度的修改，遂未將新法放入，縱使如此，新法與本論文提出的想法仍有差距，本論文尚有一定的. ‧. 參考價值，併此說明。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v. 陳以璇寫於景美.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(7) 摘要誘因係指為促使標的對象自願地為期待之行為，所提供之利益或施加之不利益。在促進民間參與公共建設領域，為吸引民間參與公共建設，提供之誘因可區分為減少支出與增加收入兩大類，前者包括權利金之多寡、用地取得協助與租金之多寡、租稅優惠、補貼貸款利息與投資一部分，後者則為特許經營權之賦予和特許期間之長短，以及附屬事業之賦予及期間之長短，而實務運作結果為人所詬病者多在附屬事業之賦予此一誘因上。. 政治大建設及其附屬設施。對於附屬事業提供合法性之檢驗，本論文嘗試提出一套判斷立. 附屬事業是民間機構在公共建設所需用地之開發經營的事業，且不屬於公共. 標準，並以此標準檢驗實務 BOT 案例：第一步驟係先確定 BOT 具有可行性，若. ‧ 國. 學. 依法 BOT 不可行而為之，則基於此一違法 BOT 可行性設定下所提供之誘因，合. ‧. 法性自有所疑義。在此，本論文認為應將經濟性原則納入我國評估公私協力可行. y. Nat. 與否之機制中，並且修正促參法施行細則中有關可行性評估之衡量項目與基準。. er. io. sit. 其次，於附屬事業項目容許性之檢驗，以不當聯結禁止原則為之，採用「與法規範目的的關聯性」標準，以主辦機關附屬事業項目之提供有助於「公共服務水準. al. n. v i n 提升」整體法規範目的達成與否，為關聯性有無之判斷，且提升之方式不限於直 Ch engchi U. 接提升公共服務水準，間接方式亦包含在內。最後，於附屬事業提供規模合法性之檢驗，再以經濟性原則為之，附屬事業僅有相較於其他誘因在相同成本支出時，能達到較大效益，或在同樣效益下，對國家而言是較少成本支出，即須是相較於特許經營權對公共建設服務品質有較多之提升、相較於租金優惠、補貼或投資一部分及權利金多寡能使政府於整體誘因有較少之提供，其提供規模始認為合法。關鍵詞：BOT、民間參與公共建設、附屬事業、誘因、可行性評估、不當聯結禁止原則、經濟性原則. V.

(8) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(9) 簡目第一章緒論................................................................................ 1 第一節研究動機及研究目的 ................................................................... 1 第二節研究範圍與研究方法 ................................................................... 8 第三節論文架構 ................................................................................... 10. 第二章公部門與私部門地位及行為特性 .................................... 13 第一節國家角色遞變與行政任務之轉變 ................................................ 13. 政治大公部門與私部門之互動 .............................................................. 28 立. 第二節公部門與私部門在功能角色之差異 ............................................ 21 第三節. ‧ 國. 學. 第三章行政法上之誘因 ............................................................ 39 第一節誘因在行政法上之意義與種類 ................................................... 39. ‧. 誘因在促參領域之規範與實務 ................................................... 52. 第三節. 附屬事業之概念、內涵與實務運用 ............................................ 76. 第四節. 小結 ........................................................................................ 102. er. io. sit. y. Nat. 第二節. n. al 第四章附屬事業提供之合法性─公私協力為可行 i v .......................105 第一節. n U 我國公私協力可行性評估制度 105 e n g c................................................. hi. Ch. 第二節經濟性原則與德國經濟性評估制度 .......................................... 109 第三節可行性評估機制之比較與評析 ................................................. 130 第四節. 小結 ........................................................................................ 134. 第五章附屬事業項目之容許性─以不當聯結禁止原則檢驗 .........137 第一節公法上一般原理原則對附屬事業提供之拘束 ............................ 137 第二節不當聯結禁止原則之概念、內涵及討論 ................................... 149 第三節不當聯結禁止原則具體化之嘗試 .............................................. 166 第四節不當聯結禁止原則運用於附屬事業項目之檢驗 ........................ 195 第五節. 小結 ........................................................................................ 215 I.

(10) 第六章附屬事業規模之合法性─以經濟性原則為檢驗 ................219 第一節整體誘因提供範圍之標準與界限 .............................................. 219 第二節附屬事業提供規模之標準與界限 .............................................. 226 第三節經濟性原則於我國促參案例之檢驗 .......................................... 246 第四節小結 ........................................................................................ 256. 第七章結論.............................................................................259 第一節回顧 ........................................................................................ 259 第二節. 展望─PFI 制度的採用 .............................................................. 264. 政治大. 參考文獻 ..................................................................................269. 立. 附錄.........................................................................................283. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(11) 詳目第一章緒論................................................................................ 1 第一節研究動機及研究目的 ............................................................................ 1 第二節研究範圍與研究方法 ............................................................................ 8 第一項研究範圍........................................................................................ 8 第二項研究方法...................................................................................... 10 第三節論文架構 .............................................................................................. 10. 政治大國家角色遞變與行政任務之轉變 ...................................................... 13 立. 第二章公部門與私部門地位及行為特性 .................................... 13 第一節. ‧ 國. 學. 第一項從自由法治國家、社會法治國家至擔保國家............................ 13 第二項國家角色與行政任務之變遷........................................................ 14. ‧. 第一款生存照顧概念之演進............................................................ 15 第一目 Ernst Forsthoff 之生存照顧理論 .................................. 15. Nat. sit. y. 第二目現代生存照顧理論內涵................................................ 16. er. io. 第二款行政任務之內涵與變遷........................................................ 17. al. 第一目公共任務、國家任務、行政任務之區辨.................... 17. n. v i n Ch 第二目當代行政任務................................................................ 20 engchi U 公部門與私部門在功能角色之差異 .................................................. 21. 第二節. 第一項國家社會二元論之肯認................................................................ 21 第二項公部門與私部門角色差異............................................................ 23 第一款. 國家學與憲法學的國家角色.............................................. 23. 第二款. 近代國家中的私人角色...................................................... 24. 第三項公部門與私人行為模式差異........................................................ 26 第一款. 行為依據的差異.................................................................. 26. 第二款. 行為手段的差異.................................................................. 26. 第三款. 決策過程的差異.................................................................. 27. 第四項小結................................................................................................ 28 III.

(12) 第三節公部門與私部門之互動 ...................................................................... 28 第一項行為模式與協力之關係.............................................................. 28 第一款. 公私合作的因素與利益...................................................... 28. 第二款. 公私合作的缺點與危機...................................................... 31. 第二項公私協力實現於公共建設領域.................................................. 33 第一款. 民間參與公共建設為公私協力之一種類型...................... 33. 第二款. BOT 模式協力的關鍵......................................................... 35. 第一目公共建設的目標設定.................................................... 36 第二目自償率高低與投資風險大小........................................ 37. 政治大誘因在行政法上之意義與種類 .......................................................... 39 立. 第三章行政法上之誘因 ............................................................ 39 第一節. 學. ‧ 國. 第一項誘因之定義及概念區辨.............................................................. 39 第二項誘因在行政法上的體系定位...................................................... 41 誘因在行政法上之發展...................................................... 41. 第二款. 誘因作為間接調控手段...................................................... 44. ‧. 第一款. io. 第二款. sit. 金錢誘因、國家行為的緩和及功績誘因.......................... 46. er. 第一款. y. Nat. 第三項行政法上誘因的種類.................................................................. 45. 傳統誘因及經濟誘因.......................................................... 48. al. n. v i n 第四項小結.............................................................................................. 51 Ch engchi U 第二節誘因在促參領域之規範與實務.......................................................... 52 第一項誘因在經濟法上體系定位及運用型態...................................... 52 第一款. 誘因在經濟法上的體系定位.............................................. 52. 第二款. 誘因在經濟法中之運用型態.............................................. 55. 第二項促參領域的誘因種類.................................................................. 58 第一款. 促參領域誘因種類之判斷基準.......................................... 58. 第二款. 與其他概念的界分.............................................................. 59. 第一目風險的移轉或減輕........................................................ 59 第二目政府承諾與協助............................................................ 62 第三款. 促參領域法規範的誘因種類.............................................. 63 IV.

(13) 第一目減少支出部分................................................................ 64 第二目增加收入部分................................................................ 68 第四款. 誘因在實務上運用之類型及其困境.................................. 71. 第一目實務運用之其他誘因類型............................................ 71 第二目實務運作遭遇之困境.................................................... 74 第五款. 小結...................................................................................... 75. 第三節附屬事業之概念、內涵與實務運用.................................................. 76 第一項實務案例之引發.......................................................................... 76 第二項附屬事業之概念與內涵.............................................................. 80 第一款. 附屬事業之判斷標準.......................................................... 80. 第二款. 附屬設施「相關必要」要件的具體化.............................. 84. 第三項. 政治大附屬事業於實務認定之分析...................................................... 91 立. 第二款. 具體個案附屬事業之探討.................................................. 94. ‧ 國. 附屬事業容許項目規範之檢驗.......................................... 92. 學. 第一款. ‧. 第四節小結.................................................................................................... 102. sit. y. Nat. 第四章附屬事業提供之合法性─公私協力為可行 .......................105. io. er. 第一節我國公私協力可行性評估制度........................................................ 105 第一項可行性評估之相關法規範........................................................ 105. n. al. Ch. i n U. v. 第二項可行性評估於實務之操作........................................................ 107. engchi. 第三項小結............................................................................................ 108 第二節經濟性原則與德國經濟性評估制度 ................................................ 109 第一項經濟性原則之概念.................................................................... 109 第一款經濟性之意義與效率之關聯.............................................. 109 第二款法學上的效率概念.............................................................. 113 第三款與其他概念之區辨.............................................................. 115 第一目效能（Effektivität） ................................................... 115 第二目節約性（Sparsamkeit） .............................................. 117 第二項經濟性原則之法律性質............................................................ 117 第一款. 經濟性原則在德國作為法律原則之爭議........................ 117 V.

(14) 第二款. 經濟性原則在我國作為法律原則之討論........................ 119. 第三款. 經濟性原則與比例原則之關係........................................ 124. 第三項德國公私協力經濟性評估機制................................................ 127 第四項小結............................................................................................ 129 第三節可行性評估機制之比較與評析........................................................ 130 第一項我國與德國可行性評估之相異處............................................ 130 第二項我國可行性評估機制合法之設計............................................ 133 第四節小結.................................................................................................... 134. 第五章附屬事業項目之容許性─以不當聯結禁止原則檢驗 .........137. 政治大主辦機關於附屬事業項目之裁量空間.................................... 137 立. 第一節公法上一般原理原則對附屬事業提供之拘束 ................................ 137 第一項. ‧ 國. 第一款. 學. 第二項公法上一般原理原則適用於附屬事業之提供........................ 139 附屬事業提供涉及之促參階段........................................ 139. ‧. 第一目附屬事業提供於促參階段之變動與確定.................. 139 第二目促參階段主辦機關行為之性質.................................. 141 公法上一般原理原則於促參階段之適用........................ 145. sit. y. Nat. 第二款. io. er. 第二節不當聯結禁止原則之概念、內涵及討論 ........................................ 149 第一項不當聯結禁止原則概念內涵及法規展現................................ 149. al. n. v i n 不當聯結禁止原則之定義與作用.................................... 149 Ch engchi U 不當聯結禁止原則於法規之展現.................................... 152. 第一款第二款. 第二項不當聯結禁止原則之法理基礎及其法位階............................ 155 第一款. 不當聯結禁止原則之法理基礎........................................ 155. 第二款. 不當聯結禁止原則與其他原則之關係............................ 157. 第一目不當聯結禁止原則與平等原則之關係...................... 157 第二目不當聯結禁止原則與比例原則之關係...................... 158 第三款. 不當聯結禁止原則具有憲法位階.................................... 160. 第三項不當聯結禁止原則在合作國家下的爭議................................ 161 第一款. 行政契約「實質關聯」要件適用上之討論.................... 161. 第二款. 德國聯邦行政程序法之改革............................................ 163 VI.

(15) 第四項. 小結............................................................................................ 165. 第三節不當聯結禁止原則具體化之嘗試 .................................................... 166 第一項. 學說標準的提出與評析............................................................ 166. 第二項不當聯結禁止原則具體化─以實務見解為中心 ..................... 168 第一款. 與法規範目的的關聯性.................................................... 168. 第二款. 與法規範要件的關聯性.................................................... 182. 第三款. 與待證事實的關聯性........................................................ 190. 第四款. 小結.................................................................................... 192. 第四節不當聯結禁止原則運用於附屬事業項目之檢驗............................ 195 第一項促參法有關附屬事業項目規定之妥適性................................ 195. 政治大. 第一款. 法規範目的之擇定............................................................ 196. 第二款. 附屬事業項目規定關聯性之檢驗.................................... 197. 立. ‧ 國. 學. 第二項主辦機關附屬事業項目提供的關聯性標準............................ 200 檢驗標準與法規範目的之擇定........................................ 200. 第二款. 「有助於」公共服務水準提升之內涵............................ 202. ‧. 第一款. 第三項不當聯結禁止原則運用於我國促參案例之檢驗.................... 207. y. Nat. er. io. sit. 第五節小結.................................................................................................... 215. 第六章附屬事業規模之合法性─以經濟性原則為檢驗 ................219 a. n. v i l n Ch 第一節整體誘因提供範圍之標準與界限 .................................................... 219 engchi U 第一項誘因提供範圍之相關規定........................................................ 219 第一款. 先期規劃作為誘因提供範圍之衡量制度........................ 219. 第二款. 先期規劃之內容及與可行性評估之差異........................ 220. 第二項經濟性原則要求下之整體誘因提供........................................ 222 第一款. 我國先期規劃的缺失........................................................ 222. 第二款. 合乎經濟性原則之整體誘因提供標準與界限................ 223. 第二節附屬事業提供規模之標準與界限 .................................................... 226 第一項實務提供附屬事業的思維........................................................ 226 第二項經濟性原則要求下之附屬事業規模提供................................ 229 第一款. 各個誘因的性質、功能與限制........................................ 229 VII.

(16) 第一目租稅優惠...................................................................... 229 第二目用地取得協助與租金多寡.......................................... 230 第三目補貼貸款利息或投資建設一部分.............................. 231 第四目權利金多寡.................................................................. 233 第五目特許經營權之賦予與特許期間之長短...................... 234 第六目附屬事業之賦予及期間之長短.................................. 235 第二款. 合乎經濟性原則之附屬事業規模提供標準.................... 237. 第一目. 服務品質提升面向.................................................... 238. 第二目. 整體誘因成本下降面向............................................ 240. 第三項經濟性原則要求下實務思維及作法之妥當性........................ 244. 政治大小結 .................................................................................................... 256 立. 第三節經濟性原則於我國促參案例之檢驗 ................................................ 246 第四節. ‧ 國. 學. 第七章結論.............................................................................259 第一節回顧.................................................................................................... 259. ‧. 第二節展望─PFI 制度的採用 ...................................................................... 264. sit. y. Nat. 第一項 PFI 制度的定義與內涵 ............................................................. 264 第二項 PFI 制度的引進及注意事項 ..................................................... 266. er. io. n. al 參考文獻 ..................................................................................269 iv Ch. n U engchi. 附錄.........................................................................................283. VIII.

(17) 表目錄【表 1】交九案歷次招商條件對照表 ...................................................................... 3 【表 2】促參領域法規範的誘因種類 .................................................................... 71 【表 3】法規中之公共建設附屬設施 .................................................................... 90 【表 4】BOT 案例的附屬事業 ............................................................................. 101 【表 5】與法規範目的的關聯性認定標準 .......................................................... 182 【表 6】「與法規範目的的關聯性」和「與法規範要件的關聯性」類型之比較 ................................................................................................................... 194. 政治大. 【表 7】BOT 案例的附屬事業項目關聯性 ......................................................... 214. 立. 【表 8】各個誘因的性質、功能與限制 .............................................................. 237. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學圖目錄. io. er. 【圖 1】附屬事業誘因提供所涉促參階段............................................................ 141. al. 【圖 2】整體誘因提供範圍的界限........................................................................ 225. n. v i n Ch 【圖 3】整體誘因下降面向誘因提供的考量順序................................................ 243 engchi U. IX.

(18) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. X. i n U. v.

(19) 第一章緒論第一節研究動機及研究目的以往國家履行公共任務多係自身為之，但近年來，以公私協力方式達成公共任務已為常見的型態，甚至公部門在眾多履行公共任務的手段中還優先考慮民間參與1。其中，公共建設之興建與營運由於所涉投資金額龐大，在民間參與的情況可將興建或經營的風險轉由私人承擔，對於因財政困窘而無法提供公共建設的. 政治大 BOT──即興建（Build）、經營立（Operate）、移轉（Transfer）──案例顯示此一. 政府而言不失為一劑良方。然而，民間參與公共建設並非全無問題，越來越多的. ‧ 國. 學. 手段在法制上或運作上有其缺漏或不足之處。不同於以往的外包模式，由於 BOT 興建和經營的風險須由投資者承擔，因此為了吸引民間廠商參與公共建設，政府. ‧. 會藉由調整招商條件，給予民間機構較為有利的條件，惟這不免就有圖利廠商之. sit. y. Nat. 嫌，最為有名的例子莫過於臺北車站交九轉運站開發案（下稱交九案）。. n. al. er. io. 交九案係為加速臺北車站特定用區都市更新計畫，並匯集鐵路、捷運、長途. i n U. v. 客運、市區公車等交通設施，使其成為臺北都會區功能最完整的大眾運輸轉運中 2. Ch. engchi. 心的開發案。行政院經濟建設委員會自 2000 年 2 月委託財團法人都市更新研究發展基金會進行交九案之可行性研究及招標文件草案之擬訂，經依臺北車站特定專用區交九用地開發辦理原則成立之交九用地開發小組審查通過後，由臺北市政府主辦招商、訂約等事宜，而臺北市政府捷運工程局為招商、興建之承辦機關3。交九案係依促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）及大眾捷運法等相. 1. 2 3. 如 2002 年 1 月 13 日通過「投資台灣優先具體方案」或是「挑戰 2008-國家重點發展計畫」，皆強調民間參與優先。臺北市議會公報第 79 卷，第 7 期，頁 1862。張武訓、李侃、林宗銘、周義順，以捷運創造都新開發新價值─交九 BOT 案，捷運技術半年刊第 33 期，2005 年 8 月，頁 173、174。 1.

(20) 關法規辦理4，於 2001 年 12 月 18 日進行第一次招商，因無投資人投標而流標，之後調整招商條件如下5：（1）將捷運聯合開發獎勵容積權益金由 7.5 億降為 2.7 億、（2）興建期的土地租金由 3%調降為 1.5%、（3）匝道興建費用（預估 1700 萬元）由權利金減收 850 萬元、（4）協助申請中長期基金、（5）土地及建築物使用由原本車站相關使用到明確使用組別並增加一般服務業、一般旅館業、觀光旅館、（6）建築內容除上下月台數維持 54 座外，其餘建築計畫、長途客運轉運站、高鐵行控中心及辦公室由投資人自主規劃、（7）協助劃設管制區，禁止國道客運停靠，以避免客運業者退出轉運站使轉運站閒置6、（8）原拆除建成國中舊址由. 政治大. 投資人負擔，現市府已拆除、（9）興建期限改為投資人自提，最遲簽約後二年開工、四年完工（見【表 1】）。. 立. ‧ 國. 學. 惟即使招商條件放寬，仍因無投資人投標而流標。主辦機關遂邀集相關政府機關及第二次購標廠商舉行座談後，再次調整招商條件，於 2003 年 7 月 10 日辦. ‧. 理第三次招商。在金錢部份的調整：（1）開發權利金由當期土地公告現值四成. sit. y. Nat. （15.89147 億元）降為三成（11.89 億元）、（2）捷運聯合開發獎勵容積權益金. al. er. io. 由 2.7 億再降為 1.28 億、（3）東側大樓共構部分代墊款由 4.5 億降為 3.75 億、（4）. v. n. 興建期的土地租金再降為當期公告地價的 1.05%、（5）匝道興建若認定符合法令. Ch. engchi. i n U. 規定之安全及使用需求，則匝道費用由權利金減收 1700 萬元、（6）付款方式改為簽約時繳納權利金總額之 20%及委辦費用，簽約後二年繳納共構非捷運設施補償金 1.5 億元，其餘營運期間二十年分期付款；非金錢部分，管制區劃設從原本協助事項變為政府應辦事項，此外政府於下列事項提供協助：（1）協助申辦建築融資、（2）由臺北市政府協助辦理都市計畫變更，爭取比照第三種商業區使用項目及容積率放寬為 560%，惟須臺北市都市計畫審議委員會審議通過、（3）協助. 4 5. 6. 甄選投資開發暨營運台北車站特定專用區交九用地第三次招標文件，2003 年 7 月 11 日，頁 1。參見張武訓、李侃、林宗銘、周義順，本章註 3，頁 179-181 表 3 交九轉運站 BOT 案三次招商開發條件對照表。林幸加，民間參與投資開發暨營運台北車站特定專用區交九用地之相關課題探討，捷運技術半年刊第 36 期，2007 年 2 月，頁 223。 2.

(21) 與捷運地下街、臺北地下街之商業經營整合。此外，轉運站上下車月台數亦由原本的 54 座調整為 32 座，大客車停車格 16 個，並取消高鐵行控中心及辦公室設置7（見【表 1】）。最後，僅有日勝生活科技股份有限公司投標，並經審查後入選為最優先議約權投標人，於 2004 年 12 月 27 日由日勝生活科技有限公司為發起人成立之特許公司萬達通實業股份有限公司與臺北市政府、交通部台灣鐵路管理局、臺北市政府捷運工程局簽署「台北車站特定專用區交九用地開發經營契約」，並與臺北市政府、交通部臺灣鐵路管理局8簽訂「台北車站特定專用區交九用地設定地上權契約」，於 2005 年 1 月 26 日設定地上權契約生效，開始起算開發權. 政治大【表立1】交九案歷次招商條件對照表. 利 50 年9。. ‧ 國. 開發權利金. 第二次招商規定. 學. 第一次招商規定. 四成：16.1593 億元。四成：15.89147 億元。. 第三次招商規定. 三成：11.89 億元。. （當期土地公告現. y. 4.5 億元。. io. 代墊款. al. 3.75 億元。. n. 土地租金（當期公告地價）匝道興建費用. C h 營運期：3%。U n i engchi 預估 1,700 萬元，由由權利金減收 850 萬每年 3%。. 投資人全額負擔。付款方式. 1.28 億元。. sit. 東側大樓共構部分. 2.7 億元。. Nat. 容積權利金. 7.5 億元。. er. 捷運聯合開發獎勵. ‧. 值）. 興建期：1.5%。. v. 元。. 興建期：1.05%。營運期：3%。由權利金減收 1,700 萬元。. 開發權利金、捷運聯合開發獎勵容積權利金採. 簽約時繳納開發權利. 9 年分期付款，其餘簽約時一次繳納。. 金二成與委辦費用，其餘營運 20 年分期付款。. （接前頁） 7. 8. 9. 參見甄選投資開發暨營運台北車站特定專用區交九用地第三次招標文件，2003 年 7 月 11 日，頁 1 以下。台北車站特定專用區交九用地共 21,374 平方公尺，45.23%為臺北市所有（臺北市政府管理）， 54.77%屬於國有（交通部臺灣鐵路管理局管理）。張武訓、李侃、林宗銘、周義順，本章註 3，頁 170。張武訓、李侃、林宗銘、周義順，本章註 3，頁 177、178。 3.

(22) 第一次招商規定專案融資. 無。. 第二次招商規定. 第三次招商規定. 協助申請中長期基金。. 協助中長期資金及興建期融資。. 使用組別. 建. 車站相關使用。. 內容. 興建東、西兩棟大. 明確使用組別。. 市府協助爭取比照. 增加一般服務業、一般. 「商三」使用組別、. 旅館頁、觀光旅館。. 容積率 560%。. 自主規劃興建。. 自主規劃興建。東側. 築. 樓。轉運站位於西側. 一樓不移交部分，投. 計. 大樓 1 至 4 樓。. 資人得申請調整搬. 畫. 遷。上下車月台數. 54 座。. 32 座上下月台、16 座排班候車格位。. 高鐵行控中心及辦公室設置劃設管制區. 無。. 取消。. 市府協助事項。. 投資人全額負擔。. 市府承諾事項。. 市府已拆除。. 簽約後 12 月開工。. 學. 興建期限. 立. ‧ 國. 拆除建成國中舊址. 政治大. 西側大樓 9、10 樓。自主規劃興建。. 投資人自提，最遲簽約後 2 年開工、4 年完工。. 東大樓簽約後 36 個. ‧. 月完工。西大樓簽約後 40 個. 資料來源：修改自張武訓等著10一文。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 月完工。. Ch. i n U. v. 然，該開發案為地下 6 層，地上 18 層（5 樓以上分 7 棟）之複合式大樓，. engchi. 內容包括長途客運轉運站、購物中心、影城、國際商務旅館、辦公室、住宅及停車場。總樓地板面積 24 萬 5,634 平方公尺，其中長途客運轉運站樓地板面積 2 萬 5,997 平方公尺（包含電樓梯間及商業設施），商場樓地板面積 6 萬 2,257 平方公尺，停車場樓地板面積 2 萬 8,940 平方公尺11，亦即轉運站僅佔總樓地板面積約十分之一，然而商場卻佔了四分之一，連停車場地板面積都大於轉運站，此種情形令人對於轉運站的功能是否能夠發揮產生疑問，甚至還被議員譏為係京站商. 10 11. 張武訓、李侃、林宗銘、周義順，本章註 3，頁 179-181 表 3。臺北市議會公報第 79 卷，第 7 期，頁 1864。 4.

(23) 場的附屬巴士接駁站12。不僅如此，唯一的投標廠商日勝生活科技有限公司自行評估財務的可行性偏低，於投標時的投資計畫書提出地上權住宅轉讓銷售之協助事項，並列為要求議約事項，後經甄審委員會審查同意「住宅與辦公室」採用「信託營運方式」辦理，即以轉讓使用權、不移轉所有權的方式為之13，這也使得日勝生活科技有限公司因住宅之銷售而獲利不少。由此可看出政府為吸引民間機構參與公共建設，對於招商條件一再的放寬，給予投資者更為優渥的條件，甚至形成商場功能極大化、轉運站功能極小化的現象；而在議約時，為了避免破局，政府對於廠商提出的條件原則上亦加以同意，. 政治大然轉運站之興建有其必要性，然而演變到給予廠商這麼多的利益，這樣是否合立. 讓唯一投標廠商日勝生活科技有限公司有更多談判空間，從交九案獲利更多。雖. ‧ 國. 學. 理？是否有太過圖利特定廠商的問題？蓋運用 BOT 模式的原意是欲借用民間資源履行公共任務，並減輕政府財政負擔，給予廠商這麼多的利益是否與本欲達成. ‧. 的目的背道而馳？此即引發本論文撰寫的動機。. y. Nat. sit. 此問題涉及公部門履行公共任務的手段選擇，當公部門選擇要以公私協力的. n. al. er. io. 方式為之，在無人參與時，可透過誘因之提供促進私人參與公共建設，此誘因之. i n U. v. 種類有哪些？是否所有公部門提供對於私人有利的即為誘因？又在交九案中，為. Ch. engchi. 人最為詬病的是商場極大化、轉運站極小化的問題，而公部門對於如購物中心、影城或旅館此類附屬事業的提供是否有其界限存在？憲法或法律上有無框架規定或標準予以操作？總而言之，為使行政機關能順利履行公共任務，誘因的提供. 12. 13. 參見聯合報，經驗不足北市府 BOT 案狀況百出，2013 年 3 月 26 日。 http://www.mehas.com.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=869:-bot&catid=34:2 012-02-07-03-28-26 （最後瀏覽日期：2013 年 8 月 1 日）；中央日報，BOT 交九轉運站功能僅剩 9% 誰放水？2009 年 8 月 14 日， http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=108&docid=100869730 （最後瀏覽日期：2013 年 8 月 1 日）。中華民國監察院調查報告，2010 年 8 月 12 日，頁 13、14。 http://www.cy.gov.tw/AP_HOME/Op_Upload/eDoc/%E8%AA%BF%E6%9F%A5%E5%A0%B1% E5%91%8A/99/099000358%E8%AA%BF%E6%9F%A5%E5%A0%B1%E5%91%8A%E4%BA% A4%E4%B9%9D%E8%BD%89%E9%81%8B%E7%AB%99--%E5%A4%96%E7%89%88.pdf （最後瀏覽日期：2013 年 11 月 9 日）。 5.

(24) 有其正當性，然提供過多時又有犧牲公共利益、圖利廠商的疑問產生，兩者間如何找到平衡點即為本文研究的重點。文獻上對於公私協力及促參領域的研究，雖已不限於早期探討民營化、公私協力的容許性，而開始著重於研究在促參案件中政府應有的責任與作為，例如須使公共建設能持續提供且能合乎一定品質的要求─即擔保國家概念，但對於主辦機關為吸引私人參與公共建設所提供的誘因相關研究著作仍不多，最早的文獻係關於促參案件主辦機關得以提供誘因的理論依據及誘因種類，為周良惠在 1993 年於《經社法制論叢》發表之〈獎勵民間參與公共建設之合理「誘因」─外部經. 政治大案件得提供誘因吸引民間參與立，並將促參案件的誘因置入經濟學上解決外部經濟濟內部化措施〉一文，其以經濟學上外部經濟內部化的觀點肯認主辦機關於促參. ‧ 國. 學. 內部化的方式為討論，包括政府補貼模式、賦予財產權模式及建立市場化許可制度14。之後學者陳明燦在 2001 年於《臺北大學法學論叢》所撰〈民間參與公共. ‧. 建設之法制分析：以「獎勵民間參與交通建設條例」為中心〉15，以及學者謝靜. sit. y. Nat. 琪於 2000 年發表的〈民間投資者參與地方公共建設之適當誘因─以宜蘭縣冬山. al. er. io. 河水上海濱公園開發案為例〉16均可看出受上開文獻所影響，此兩篇文獻大體上. v. n. 採用外部經濟內部化之理論及經濟學上的分類方式敘述促參案件之誘因，只是因. Ch. engchi. i n U. 前者撰寫於獎勵民間參與交通建設條例（下簡稱獎參條例）增訂之後，是有一併將當時的獎參條例納入討論，而後者則是納入特定個案為探討。此外，就促參案件誘因的分類，學者蔡茂寅於 1998 年所發表的〈淺論 BOT 的幾個相關公法問題〉 17. 一文中亦有提及，不過並不同於上述文章的分類，而是區分特許誘因、土地誘. 因、信用誘因和行政誘因為介紹。. 14. 15. 16. 17. 周良惠，獎勵民間參與公共建設之合理「誘因」─外部經濟內部化措施，經社法制論叢，第 12 期，1993 年 7 月，頁 204、205、208-215。陳明燦，民間參與公共建設之法制分析：以「獎勵民間參與交通建設條例」為中心，台北大學法學論叢，第 49 期，2001 年 12 月，頁 125-154。謝靜琪，民間投資者參與地方公共建設之適當誘因─以宜蘭縣冬山河水上海濱公園開發案為例，人與地，第 203、204 期，2000 年 11、12 月，頁 48-58。蔡茂寅，淺論 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律第 102 期，1998 年 12 月，頁 17。 6.

(25) 另對個別種類誘因為討論的文獻亦不多，關於上述交九案中主辦機關為吸引私人參與公共建設而賦予其購物中心、影城、旅館等附屬事業之經營部分，陳玉玲於 2002 年撰寫之碩士論文《BOT 附屬事業（批地）對本體事業投資行為之影響》18有就附屬事業為討論，其從財務觀點分析不同附屬事業對投資人及銀行所產生的影響，並有將投資人的道德風險納入考量，提供政府在推動 BOT 計畫前須注意的一些方向，例如點出附屬事業收益若佔本業收益比例太高時，會增加投資人投機的誘因。惟其僅就附屬事業提供的可能影響為討論，對於目前促參實務上存在附屬事業商業化及規模過大的問題尚未有所意識，自亦無提出解決方式。. 政治大撰寫的《公共服務設施採立 BOT 開發之適切性分析》研究報告，其對附屬事業與最早就此問題有所意識並提出解決方法的應屬律師金玉瑩等人於 2010 年所. ‧ 國. 學. 本業比例不相當、不適合共存的問題為討論，並對主辦機關於事前規劃附屬事業的類別與面積範圍提出三個衡量指標：政策目的性、財務合理性與社會觀感妥適. ‧. 性。政策目的性是先確認辦理 BOT 案件之目的是為提升公共建設服務或是兼有. sit. y. Nat. 商業開發帶動整體經濟效益目的；財務合理性是對本業與附屬事業進行財務分. al. er. io. 析，並且是在確認公共建設面積、規格及服務水準均符合要求後，剩餘用地才作. v. n. 為附屬事業使用，使民間機構取得一定收益；社會觀感妥適性則是要求主辦機關. Ch. engchi. i n U. 須思考附屬事業種類與範圍對公共建設服務品質有無不良的影響，以及人民對附屬事業觀感如何19。而近期財政部委託寰宇國際財務顧問有限公司所撰寫的《促參案件附屬事業相關議題委託研究案》研究報告，亦有將附屬事業之投資規模納為討論的議題之一，惟其認為由於每個促參計畫的計畫目的、土地取得方式及成本、公共建設類別、主辦機關計算自償率所用的假設數據均有所不同，無法建立附屬事業與主業. 18. 19. 陳玉玲，BOT 附屬事業（批地）對本體事業投資行為之影響，國立交通大學土木工程系碩士論文，2002 年，頁 46、47。金玉瑩等，「公共服務設施採 BOT 開發之適切性分析」研究報告，臺北市政府研究發展考核委員會委託，2010 年 12 月，頁 125、128、129。 7.

(26) 兩者規模比例的標準，但還是提出些看法：原則上附屬事業比例不得高於本業，至於非具自償率部分可採分割計畫方式或依促參法第 29 條補貼為之，但在特定公共建設的類別，或具有高度公益性之 BOT 案，附屬事業比例仍可高於本業，不過此時主辦機關應檢核附屬事業是否可輔助本業的發展，並加強風險的控管 20. 。由此可知，上述兩篇文章雖就附屬事業的問題均有提出些想法或指標，但對. 於這些想法或指標從何而來及其法理基礎為何，均欠缺說明，因此仍有研究的空間。綜上，針對如上述交九案的問題，本文研究目的在於提出具有法理基礎的標. 政治大性的方法，並且更重要的是，作為行政機關未來在誘因提供的行為準則，換言之，立. 準，以作為檢驗過往行政機關辦理促參案件誘因提供─尤其是附屬事業提供合法. 第二節研究範圍與研究方法. Nat. io. 第一項研究範圍. al. er. sit. y. ‧. ‧ 國. 疑。. 學. 行政機關若依照該標準則可確保行為的合法性，如此亦能免於遭受圖利廠商的質. n. v i n 公共建設依照建設的內容可分為兩類，包括「實質基礎建設」（Physical Ch engchi U. Infrastructure）與「社會基礎建設」（Social Infrastructure）。前者指社會賴以生存發展的硬體建設，例如公路、鐵路等，後者則為相關機制的塑造，包括教育、文化等社會環境機制21。通常所稱公共建設指的是硬體的公共建設，即實質基礎建設部分，此觀促參法第 3 條第 1 項明文規定供公眾使用或促進公共利益之建設為公共建設，並列舉十三種公共建設，例如交通建設、汙水下水道、文教設施、公園綠地、新市鎮開發等可得知。因此，本文討論僅限於實質基礎建設部分，合先. 20. 21. 張昌琳等，促參案件附屬事業相關議題委託研究案，財政部委託，2014 年 4 月 23 日，頁 4-15、 4-16、4-17。黃崇哲，我國基礎建設發展的挑戰與契機，台灣經濟研究月刊第 31 卷第 5 期，2008 年 5 月，頁 30。 8.

(27) 敘明。此外，民間參與公共建設（Private Participation in Infrastructure, PPI）是民間透過申請或甄審程序，取得參與公共建設投資的權利，並承諾履行公共建設的籌辦、興建、營運及移轉的全部或一部義務22。促參法第 8 條第 1 項列舉了六種民間機構參與公共建設的方式並有一概括規定：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。此即為 BOT（BuildOperate-Transfer）。二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（無償 BTO）。三、由. 政治大該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（有償 BTO）。四、由政府立民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託. ‧ 國. 學. 委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Rehabilitate-Operate-Transfer；ROT）。五、. ‧. 由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府. sit. y. Nat. （OT）。六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運. al. n. 式。. er. io. 或委託第三人營運（Build-Own-Operate；BOO）。七、其他經主管機關核定之方. Ch. engchi. i n U. v. 其中，無償 BTO 類型對民間機構而言承擔風險過大，故實務上鮮少利用，而有償 BTO 類型因無法達到政府財政負擔減輕的目的，實務上亦無相關案例23。實務上較常用的為 OT 的形式，多表現在社會福利和文教措施，而 BOT 類型實務上運用雖無 OT 多，但所涉金額都十分龐大且遠遠超過 OT 類型24。由於 BOT 類型民間機構須負擔興建部分，風險較 OT 類型高，且涉及的建設金額多半較為龐大，在民間機構須自負盈虧的情況下，要吸引民間參與公共建設更是須要誘因 22 23. 24. 劉憶如、王文宇、黃玉霖，BOT 三贏策略，1990 年，頁 10。詹鎮榮，行政合作法之建制與開展─以民間參與公共建設為中心，收錄於：臺灣行政法學會主編，行政契約之法理˙各國行政法學發展方向，2009 年 7 月，頁 142。參見吳秀光、吳宗憲，台北市政府促進民間參與公共建設政策之研究，政策研究學報第 8 期， 2008 年 6 月，頁 34、35。 9.

(28) 的提供，更易有前述圖利廠商的質疑出現，因此本文研究範圍將聚焦於 BOT 類型為研究。第二項研究方法一、文獻分析法有鑑於文獻的掌握係法學研究之基礎，有助於了解特定議題的背景及脈絡。本文擬蒐集國內外相關議題的文獻，包含專書、期刊論文、研討會報告、研究計畫、政府出版品，及主管機關的解釋函釋、法院裁判、招商文件、契約書等資料，. 政治大. 透過文獻的整理對相關議題進行分析，最後提出本文見解。. 立. 二、比較研究法. ‧ 國. 學. 由於我國為法制的繼受國，針對特定議題的解決方式或可參考外國法。考量我國法制多繼受於德國，且依法行政的內涵多是援用於德國理論，因此擬以德國. ‧. 進行主要的比較法研究國家。此外，由於公私協力始於英國柴契爾夫人的民營化. y. Nat. sit. 政策，英美對於公私協力及民間參與公共建設領域也有一定的發展，包括公私協. n. al. er. io. 力的背景或相關機制，是也擬以此進行研究。希冀透過對外國法制及經驗之研. i n U. v. 究，從中比較並分析與我國的異同，找出適合我國運用的方式及操作的標準。. 第三節論文架構. Ch. engchi. 本論文第二章先著手處理公部門與私部門在合作上有何先決條件，畢竟要能合作達到雙贏，甚至是對公眾有益的三贏目標，必須要了解公部門與私部門的差異性，才能從差異之處找到合作之可能。由於國家角色的變遷與行政任務的轉變，產生了公部門與私部門合作之必要性，但因為私部門並沒有與公部門合作之需求，要使其願意與公部門合作並參與公共建設，施以誘因即係必要的手段。更具體的說，在一個 BOT 公共建設中，私部門所考量的重點何在，係本章所要強調的，如此公部門才能針對私部門的需求提供誘因，始能吸引民間參與公共建設。 10.

(29) 第三章則係針對誘因作介紹。相較於傳統的管制手段，誘因有其發展的背景及特殊性，本章將先對誘因為定義，並從既有的行政法體系中，試圖為其找到定位。接著，聚焦於促參領域中為討論，先確定促參領域中誘因的判斷基準，再說明在此標準下，法規範及實務運作上可能的誘因類型，並點出實務運作所遭遇的困境在於附屬事業此一誘因。此外，在本章中亦會一併對於附屬事業的概念與內涵作一明確說明，包括附屬事業的判斷標準、附屬事業與附屬設施不同之處及本文所欲探討的個案中之附屬事業有哪些。第四章開始進入附屬事業合法性之討論，由於行政機關若在依法 BOT 不可. 政治大法性自有疑義，因此在本章中先處理 BOT 可行決定之合法性問題，在此將分別立行時作出可行之決定，則基於此一違法 BOT 可行性設定下所提供之誘因，其合. ‧ 國. 學. 對我國與德國評估公私協力可行與否之機制為介紹，比較兩者差異後，點出我國制度上之缺失並提出具體建議，以避免主辦機關基於現行機制作成 BOT 為可行. ‧. 性之決定違法，導致在此前提下提供之附屬事業合法性亦有疑義。又德國經濟性. sit. y. Nat. 評估背後的法理基礎為經濟性原則，此原則亦為本文用以說明行政機關在可行性. n. al. er. io. 評估中有一定行為義務的依據，因此在本章中同時會對經濟性原則為介紹。. i n U. v. 第五章進入到本論文的重點之一，檢驗附屬事業項目的容許性，即處理何種. Ch. engchi. 附屬事業項目可以提供的問題，如主辦機關可否提供購物中心、影城或旅館此種類型的附屬事業項目。本論文擬以不當聯結禁止原則作為此部分的檢驗原則，先對此一原理原則的概念、內涵為介紹，在此會參考德國法對於此一原則的解釋，惟由於德國法對於不當聯結禁止原則如何操作亦有爭議，且仍不夠具體而為操作，是本章會藉由整理我國司法實務判決以具體化不當聯結禁止原則，並透過此一具體化所得出的結果，提出用以檢驗附屬事業項目的標準，再對我國實務上的幾個促參案例作檢討。此外，附屬事業從規劃提供，到實際提供並興建完成涉及多個促參階段，是否每個階段均有不當聯結禁止原則的適用，會影響本論文之後的論述範圍，故會在進入不當聯結禁止原則的討論前，先就公法上一般原理原則 11.

(30) 適用於附屬事業提供為說明。第六章則處理附屬事業提供規模的問題。本論文擬以在第四章已提及的經濟性原則作為檢驗，因附屬事業為誘因之一種，而誘因又為促參計畫中決定可行與否的考量因素之一，故在此將延續本論文第四章所提出的可行性評估框架，先點出現行衡量誘因提供範圍制度的缺失，並對整體誘因提供的範圍劃一界限，接著再處理各別誘因間的配置關係，分析各個誘因的性質、功能與限制，並進一步提出附屬事業規模提供的標準。又在我國實務上，對於附屬事業規模過大，甚至發生大於主體事業的現象，有試圖提出解決方式，惟是否確能解決問題，在本章會. 政治大文提出的標準檢驗我國實務上的幾個促參案例。立. 加以說明，同時也會一併對我國實務提供附屬事業的思維提出看法，之後再以本. ‧ 國. 學. 最後，由於附屬事業的提供均應符合不當聯結禁止原則與經濟性原則的要求，如此可能使得 BOT 模式難以在合法的框架下採行時，而在國家有應為公共. ‧. 建設，卻又有財政困窘的情況下，實務上最近提出的 PFI 制度似可作為一解套的. y. Nat. n. al. er. io. 方向。. sit. 方式，是本論文第七章除了回顧外，亦稍微簡述一下 PFI 制度，提供未來促參的. Ch. engchi. 12. i n U. v.

(31) 第二章公部門與私部門地位及行為特性公部門與私人要能合作達到雙贏，甚至是對公眾有益的三贏的目標，必須要先了解公部門與私人的差異性，才能從差異之處找到合作之可能，又由於國家角色與行政任務的變遷是造成公部門有與私人合作需求的原因，亦一併介紹之。. 第一節國家角色遞變與行政任務之轉變第一項從自由法治國家、社會法治國家至擔保國家. 政治大公部門與私部門間的互動涉及國家角色之轉變，我國既然繼受德國法，其國立. ‧ 國. 學. 家角色轉變的過程亦會影響到吾人對於我國國家角色的理解。在德國，由於 18 世紀末葉受到法國大革命和美國革命成功的影響1，自由主義興起，相較於 17、. ‧. 18 世紀廣泛干預社會及經濟活動，且不受法律拘束之專制國家（absoluter Staat），人民反而期望國家減少干預，以獲得較大自由去行使其財產權，進而累積財. sit. y. Nat. 2. al. er. io. 富。因此，此時國家僅有徵稅及維持治安的任務，且干預必須要有法律依據，此. v. n. 時期稱為自由法治國家（liberaler Rechtsstaat）或夜警國家（Nachtwächterstaat） 3. 。. Ch. engchi. i n U. 時至 20 世紀，由於工業化、都市化帶來大家庭解體、無產階級產生、勞資對立等的情形4，且也因工業化帶來的社會發展造成個人需求增加，因此個人對於國家依賴程度變高，國家從傳統單純秩序維護的自由法治國家轉變成社會法治國家（sozialer Rechtsstaat）5。社會法治國家並非推翻整個自由法治國家的基礎，. 1 2 3. 4 5. 陳新民，行政法學總論，修訂八版，2005 年，頁 15。陳敏，行政法總論，八版，2013 年 9 月，頁 19、20。陳新民，本章註 1，頁 20；陳新民，行政之任務─彼德˙巴杜拉的〈自由主義法治國與社會主義法治國的行政法〉，收錄於：氏著，公法學劄記，2005 年 10 月，頁 96。陳新民，本章註 3，頁 98；陳新民，本章註 1，頁 21。陳敏，本章註 2，頁 22。 13.

(32) 而係立基於自由法治國家人權保障之法理，加入國家作為積極給付者的面向，對國家消極不干預的自由法治國家加以修正6。給付的內容例如供應人民生活所需之水、電、瓦斯；清除廢棄物；提供公路、鐵路等交通運輸等7。然而，隨著社會的發展，人民的給付需求越來越多，在國家能力有限、財務負擔過於龐大的情況下，民營化浪潮興起，公部門組織或任務轉入私領域，漸發展成擔保國家（Gewährleistungsstaat）8。在擔保國家概念下，國家並非人民生存照顧任務的唯一主體，且任務亦不一定要由國家親自執行之，而有民間參與之可能。申言之，國家在此僅擔保公共任務結果之達成9。由此可知，擔保國家係介. 政治大. 於自由主義的「最小國家」與福利國家積極提供給付的「最大國家」之間的折衷. 立. 學. ‧ 國. 國家類型。. 第二項國家角色與行政任務之變遷. ‧. 國家角色從早期的自由法治國家到社會法治國家，再因民營化的影響轉變成. sit. y. Nat. 擔保國家，在每種國家類型中國家所扮演的角色也有所差異，這也使其存在不同. al. er. io. 的行政任務。其中，生存照顧（Daseinsvorsorge）概念的提出對行政任務的內涵. v. n. 產生重大影響，而第二次世界大戰後對生存照顧理論的質疑，掀起公共任務、國. Ch. engchi. i n U. 家任務及行政任務的區分討論，也影響行政任務之範圍，以下分別說明之。. 6. 7 8. 9. 葛克昌，給付國家之公權力行使及其界限─給付國家之自由主義傳統，收錄於：現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，1997 年 3 月，頁 1322。陳敏，本章註 2，頁 22 註 18。蔡宗珍，從給付國家到擔保國家─以國家對電信基礎需求之責任為中心，臺灣法學雜誌第 122 期，2009 年 2 月 15 日，頁 33、34；林明鏘，擔保國家與擔保行政法，收錄於：政治思潮與國家法學：吳庚七秩華誕祝壽論文集，2010 年 1 月，頁 579。林明鏘，同前註，頁 579。有關國家擔保責任可進一步參考許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力（Ö PP）法制─對我國促參法之啓示，臺灣大學法律學研究所博士論文，2008 年 6 月；游璧瑜，論公私協力行為之國家擔保責任─以促參法為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，2011 年 7 月。 14.

(33) 第一款生存照顧概念之演進. 第一目 Ernst Forsthoff 之生存照顧理論生存照顧概念為 Ernst Forsthoff 所提出，源於氏 1938 年所發表的一篇論文：〈行政作為給付主體〉（Die Verwaltung als Leistungsträger）10。由於工業化帶來的人口增加及都市化現象，使得人們生活型態改變，無法透過自給自足方式滿足基本服務需求，因此產生了社會依賴性，而 Forsthoff 將所有滿足社會依賴性的設備稱為「生存照顧」11，其並認為生存照顧範圍到何種程度雖然在個案中會有. 政治大. 不同答案，但至少水、電、瓦斯等公用事業及國內交通運輸應包括在內12。. 立. 對於生存照顧的概念，Forsthoff 提出兩個觀點加以確定：給付關係之雙方性. ‧ 國. 學. 及對給付的依賴性。後者係與生存照顧提出的社會背景相對應，而前者係為了排除國家單方面的給付，例如提供津貼、救助，甚至警察權力因具有單方性質亦被. ‧. 排除13。至於生存照顧由何主體為之較為適當的問題，由於 Forsthoff 處於納粹集. y. Nat. sit. 權的環境下，因此在當時的氛圍下自然會推導出個人的社會依賴性與社會整體的. n. al. er. io. 生存息息相關，從而國家公權力必須介入的結論。換言之，生存照顧為社會法治. i n U. v. 國家必要的行政任務14，國家不僅為干預行政的主體，亦成為給付的主體，以維 15. 護公平正義的社會秩序。. Ch. engchi. 二次大戰結束後，Forsthoff 極權國家觀念衍生的生存照顧理論難容於保障人民基本權的社會法治國家，且學界對於生存照顧概念究係單純描述提供人民生存所需財貨及服務的社會現象或係法律概念有所爭議，其爭議的核心在於從生存照 10. 11 12 13 14 15. 劉淑範，行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡，中研院法學期刊第 2 期，2008 年 3 月，頁 46。陳新民教授將 Leistungsträger 譯成服務主體，使其不限於民事意味的給付關係。然國內文獻多將 Leistung 翻成給付，為避免混淆，本文使用多數用語，合先敘明。參見陳新民，服務行政及生存照顧的原始概念，收錄於：氏著，公法學劄記，2005 年 10 月，頁 45。陳新民，同前註，頁 50。陳新民，本章註 10，頁 72。陳新民，本章註 10，頁 72。詹鎮榮，生存照顧，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011 年 10 月，頁 276。劉淑範，本章註 10，頁 46、47。 15.

(34) 顧的內涵是否必然能導出國家自為給付的結論，蓋隨著時代的變遷，私經濟主體被證實亦有擔負重要給付之能力，生存照顧並不必然當然屬於國家任務。也因為如此，Forsthoff 於 1959 年的論著中對生存照顧作了修正，其中最重要的修正在於援引「補充性原則」作為論述基礎16。申言之，國家自為給付相對於個人及社會團體居於備位地位，僅有市場失靈而個人及社會團體無法提供生存所需財貨及服務時，國家始有介入為給付之義務17。第二目現代生存照顧理論內涵. 政治大，但它的概念無法被定義而只能透過例子加以描述說明，立. 發展至今，由於生存照顧表現為法律的用語是被接受的，學者認為生存照顧 18. 在現今為一法律概念. 其係抽象地存在於總體利益（allgemeines Interesse）的任務中，個別（Einzelnen）. ‧ 國. 學. 有哪些任務無法一次就被徹底確定，因為並沒有一個公共任務的最終清單，但在. ‧. 一個文明的憲法國家，確定哪些任務為生存照顧有其必要性，並且國家還必須擔. y. Nat. 保總體照顧需求的給付。惟居民的照顧需求係取決於總體生活水準，且對其的生. er. io. sit. 存照顧履行又須合乎質的要求，因此充滿著不確定性。也因為這樣的不確定性，使得生存照顧的法律概念總是一次又一次地被提出討論，而此也意味著它具有發. al. n. v i n 。換言之，生存照顧任務及範圍會因人民的照顧需求而有所改變，而 Ch engchi U. 19. 展開放性. 人民的照顧需求又會隨著整體社會的生活水準而變動，是在現今的社會發展和 Forsthoff 所處的時代並不相同的情況下，生存照顧內涵當然和 Forsthoff 所提出的不全然相同，不過可以想像的是，在這個分工越來越細的社會中，人民越無法. 自給自足，對社會依賴性只會越來越高，因此，當代生存照顧的範圍自然會比 Forsthoff 當初所預想的還要更大些。 16 17 18. 19. 參見劉淑範，本章註 10，頁 48、49；詹鎮榮，本章註 14，頁 277、278。詹鎮榮，本章註 14，頁 278。 Michael Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge und service d'intérét general im Interventionsstaat, in : Daseinsvorsorge und Infrastrukturgewährleistung, 2009, S.31. 這樣的開放性也使得 Forsthoff 對於生存照顧的描述有多次更改。氏原本以生存必要的給付為出發，在 1950 年在他的第一版行政法教科書作了限縮。Michael Ronellenfitsch, a.a.O. (Fn. 18), S. 31f. 16.

(35) 此外，隨著時代的變遷，國家財政困窘及龐大的官僚體系使得國家不再是最佳的給付者，在自由化與民營化的浪潮下，生存照顧與國家給付脫鉤尤為明顯 20. 。誠如 Forsthoff 所說，生存照顧並不當然屬於國家任務，國家不一定要自為給. 付（國家任務與否的區分參見下文論述）。況且，縱使吾人認為其本質上仍是一個國家任務，亦不代表國家必須自行履行，一個生存保障可以同樣地（或更好地）透過私人實行，國家在此只是必須透過干預或其他方式擔保生存保障的履行。換言之，由誰為給付並不重要，以何種法律形式履行生存照顧任務亦劣後考量21，只要國家對於私人從事生存照顧之私經濟活動，透過引導、管制以及監督等措. 政治大對待、價格合理的提供即為已足，此即為擔保責任之概念。由此可知，對於生存立. 施，確保人民生存所需之相關物質及服務亦如同國家自為履行般地普及、無差別. 照顧國家由給付責任轉變成擔保責任22。. ‧ 國. 學. 第二款行政任務之內涵與變遷. ‧ sit. y. Nat. 第一目公共任務、國家任務、行政任務之區辨. n. al. er. io. 源於對 Forsthoff 將生存照顧與給付行政相連結的質疑，戰後掀起區分公共. i n U. v. 任務、國家任務與行政任務的討論。公共任務（öffentliche Aufgaben）係指滿足. Ch. engchi. 公眾需求，其履行直接對公眾有利益的任務23。從此定義觀之，公共利益的內容具有開放性，會隨著時空而有所變遷，且履行之主體不限於國家，私人亦可為之，亦可由國家與私人共同為之，履行之方式不論公法或私法形式亦無限定。而要與公共任務相區別的是國家任務（staatliche Aufgabe, Staatsaufgabe），國家任務係指由國家或歸屬其公權力主體所執行的公共任務，其為公共任務的下位. 20 21 22 23. 詹鎮榮，本章註 14，頁 278。 Michael Ronellenfitsch, a.a.O. (Fn. 18), S. 32f. 詹鎮榮，本章註 14，頁 279。 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，行政法總論作為秩序理念─行政法體系建構的基礎與任務，2009 年 10 月，頁 169、170。 17.

(36) 概念24。或有認為從自由憲政國家觀下的國家和社會關係來看，為維護基本權權利人的自由，私部門執行公共任務應為原則而非例外25，換言之，其認為公共任務應有補充性原則的適用。補充性原則是用來作為具體任務分配的標準，適用在除了個人與國家間的任務分配，也包括社會、國家層級間，除此之外，超國家組織亦包含在內26。補充性原則適用在個人與國家間時，係指公共任務應優先由私人履行，只有在私人無法履行時，國家才得以介入。然而，德國基本法建構的憲法秩序對此問題係採開放性質，不止並未要求國家或地方自治團體應負履行責任，亦未有私人優先、國家備位的規定，因此，哪些公共任務屬於國家任務乃係. 政治大. 取決於政治意志的形成，亦即立法者對此有廣泛的形成空間，透過實定法加以規 27. 範。. 立. ‧ 國. 學. 觀諸我國憲法，是否有公共任務由私人優先履行的規定，雖有認為憲法第 23 條關於人權限制「必要性」之規定，限縮國家以公益為由介入人民自由權，. ‧. 亦含有補充性原則的內涵28，惟一方面憲法第 23 條主要揭示的為比例原則，補. sit. y. Nat. 充性原則並不十分明顯，另一方面憲法第 23 條必要性是來自於警察國家的想. al. er. io. 法，適用於國家干預人民權利時，在相同有效的情況下，須選擇侵害最小的手段，. v. n. 而在生存照顧等公共任務多為給付性質的前提下，是否可以得出補充性原則係有. Ch. engchi. i n U. 疑問的29。相反地，憲法第 144 條規定公用事業及其他有獨佔性之企業，以公營. 24. 25. 26 27 28. 29. Eberhard Schmidt-Aßmann 著，林明鏘等譯，同前註，頁 170。相同見解，劉淑範，本章註 10，頁 52；詹鎮榮，國家任務，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011 年 10 月，頁 267。惟亦有不加區分，而將行政任務稱為公共任務。參見黃錦堂，行政任務民營化之研究─德國法的觀察與我國的省思，收錄於：公法學與政治理論─吳庚大法官榮退論文集，2004 年 10 月，頁 476 註 3。 Vgl. Josef Isensee, Gemeinwohl und Staataufgaben im Verfassungsstaat, in: ders./Paul Kirchhof (Hrsg.), HStR Ⅲ, 2. Aufl., 1996, § 57 Rn. 138. Maik Möller, Subsidiaritätsprinzip und kommunale Selbstverwaltung, 2009, S. 41. 劉淑範，本章註 10，頁 52。詹鎮榮，補充性原則，收錄於：氏著，民營化與管制革新，二版，2011 年 10 月，頁 287；葛克昌，國家與社會二元論及其憲法意義，收錄於：氏著，國家學與國家法，1996 年 4 月，頁 39。對於給付行政是否有比例原則之適用學者有從資源有限性觀點加以論述，然討論脈絡在於國家為給付的情況，與此處公共任務國家是否具有補充性不同。有關資源有限性之論述參見蔡茂寅，比例原則在授益行政領域之適用，月旦法學教室第 35 期，1998 年 4 月，頁 26。 18.