第四章 附屬事業提供之合法性─公私協力為可行
第三節 可行性評估機制之比較與評析
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在法學上效率不僅擴及於對目的本身的效率衡量，亦擴及於廣泛的公益效率，申 言之，資源的投入並不限於財政，人事、組織、時間、法規範等均須列入考量。
此外，對於經濟性或效率是否為一般法律原則，德國晚近學者基於資源有限 而應盡可能有效率運用，肯認其為一般法律原則，並因此一原則由德國基本法推 導而來，進而推論具有憲法位階。在我國，許多法規中均有效率的考量與要求，
可提供效率或經濟性作為一般法律原則之基礎，且若從行政革新追求最適切決定 的想法觀之，由於效率或經濟性有助於行政決定之正確，因此本文肯認其為一般 法律原則，並考量到資源有效分配涉及國家的永續經營與人權保障，認為具有憲 法位階，此有釋字第 485 號解釋、第 542 號解釋作為依據。
另德國經濟性評估大致可分為適宜性審查、與政府採購方式的比較及經濟性 證明三個階段，適宜性審查是評估公私協力實行的適宜性，衡量非涉計畫本身因 素及涉計畫本身因素，包括從公部門移轉至公私協力模式的思考（生命週期、最 佳風險分配原則及長期的契約關係）、法律限制、政策障礙、在行政的障礙、投 資總額、計畫規模、經營地、提供的服務、資助手段及地點等，而第二階段與政 府採購方式為比較的程序，是為檢驗公私協力模式相對於政府採購方式是否具有 經濟性優勢，是以對現今市場的了解為依據推測其未來指向，將不同的可能發展
（最好及最糟的情形）納入考慮，衡量實現的風險和機會，且除了考慮數量和品 質觀點外，分析的基礎強度亦會隨著規模、具體措施的複雜度及可支配的資料基 礎而有所變動。至第三階段的經濟性證明是在採購程序中檢驗公私協力模式是否 為一較佳的解決方式，其與第二階段不同之處在於存在具體公私協力提供的私人 投標者。
第三節 可行性評估機制之比較與評析
第一項 我國與德國可行性評估之相異處
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從上述介紹可知，對於公共建設任務應由國家自為履行或以公私協力手段為 之，在德國與我國均有一評估機制。德國基於經濟性原則與預算法的要求，實務 發展出經濟性評估的步驟，包括適宜性審查、與政府採購方式的比較及經濟性證 明，經此步驟確認公私協力為一較佳、較具經濟性的手段。在我國，依照促參法 施行細則之規定，招商之前須經過可行性評估與先期規劃，而確定是否採行公私 協力手段主要是在可行性評估部分，其中財務可行性的評估標準初步是以自償率 為認定，若公共建設計畫自償能力過低，則民間參與不可行，可考慮由國家自行 履行。
由此可發現，我國與德國在整體制度設計上不同之處在於，我國的可行性評 估僅有在決定政府是否提供補助時，始須經過與政府經營財務效益比較之程序，
且此比較亦非對公私協力方式與國家自行履行方式兩者作全面的比較，因此基本 上可以說我國並未進行兩者之比較，而僅類似於德國經濟性評估中的適宜性審查 步驟，就公私協力的實行是否有法律限制、政策障礙、市場情況及相關的資助手 段等為評估。經濟性原則如前所述，為一盡可能有利的成本─效益關係，強調的 是手段與目的之間的最佳化，表現在成本最小原則或是效益最大原則，亦即在可 以達成相同程度目標時，須選擇較小的成本始具有經濟性，而在同樣的成本支出 時，要選擇可達成較大效益的目標始符合經濟性的要求。因此，經濟性原則有一 個比較的概念，在不同事物中選擇較大效益或是較小成本的選項。經濟性原則若 運用在國家是否採行由民間參與公共建設的手段選擇上，即係將公私協力模式與 政府採購國家自行履行方式為比較，並因受到經濟性原則之拘束，國家有義務選 擇較具有經濟性的手段履行任務，此即展現在德國經濟性評估機制的後兩個步 驟，為我國可行性評估所欠缺。並且觀察我國促參法施行細則第 39 條第 2 項規 定，可行性評估係以「民間參與之角度」，就公共建設之目的、市場等方面，評 估民間投資之可行性，而非以公部門角度比較公私協力與國家自為履行何者較為
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有效率102，更顯現出我國促參法未將經濟性原則納入採用公私協力方式與否之考 量。
此外，我國與德國制度在評估標的上亦有所不同。我國的可行性評估雖有考 量市場、技術、財務、法律、土地取得、環境影響等的方面，但私人參與可能性 主要仍著重於財務可行性，並以自償率為初步評估標準，換言之，以計畫興建與 營運期間公共建設與附屬事業直接的收入與支出比例，作為投資可否回收的判 斷，若無法完全回收，但仍有一定的自償率，則由政府挹注補貼、提供優惠等方 式使自償率提高，以利公私協力手段之採行。相較於此，德國的經濟性評估機制 考量公私協力計畫本身的特性，將生命週期、最佳風險分配與計畫長期的觀點均 列入適宜性審查，並且除了例如營運成本費用等的實際支出成本外，在投資總額 的衡量部分，亦將交易成本納入考慮，也因此須具有一定規模的計畫始得採用公 私協力的方式。另外，德國的經濟性評估制度亦考量服務品質，將私人在經營的 效率優勢納入與政府採購方式為比較，而非僅限於財政觀點，然根據上述 OT 案 件作業手冊，我國在決定政府是否補助以提高財務可行性時，雖有將民間經營效 益與政府經營效益為比較，亦僅著重於財務效益，而未考量服務品質。
由此觀之，我國可行性評估的操作著重於財務可行性，而財務可行性以自償 率為初步評估標準，僅考量計畫期間直接的支出與收入，未如德國將私人在經營 階段的所能提供服務品質具有效率優勢納入考慮，與前述法學上的效率概念已擴 及於公益效率的概念並不相吻合。並且，我國制度雖有將未來營運成本與收益的 風險納入評估，但就公私協力生命週期及時間長期的特性而言，考量仍嫌不足，
蓋未來營運成本與收益僅限於部分的營運風險，其他尚有政治風險、社會風險及 契約風險而未加以分配及納入分析103。而公共建設計畫因公私協力模式之採用所 產生的交易成本（例如公部門與私部門在交涉溝通時所花的時間及費用）、監督
102 對此學者有認為應由公部門角度，始符合促參制度在於提升公共建設行政之效率效能之目 的。參見詹鎮榮，本章註 13，頁 85；許登科，本章註 97，頁 325、326。
103 有關風險的介紹請參照本論文第三章。
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管制成本，甚至是之後的接管成本，在我國也非屬可行性評估中的指標。也因此，
在我國評估標準不齊全的情況下，主辦機關所為的公私協力決定有很大可能是不 具有經濟性的。
第二項 我國可行性評估機制合法之設計
如前所述，經濟性原則為一具有憲法位階之法律原則，所有國家行為均受此 原則之拘束，是我國在可行性評估之制度設計上亦應將經濟性原則納入考量，始 為合法。然我國促參中的可行性評估制度並未考量經濟性原則即為採用公私協力 與否的決定，有所缺失，且未將因公私協力特質產生之成本、風險，以及提供的 公共建設服務品質等因素納入考量，亦有所不足。在德國實踐上，雖然經濟性評 估亦有因可支配的比較資料欠缺，使得私部門有誇大其相較於公部門具輕微
（leicht）和有效（effektiv）優勢的問題存在104，即使如此，此僅係實踐上衡量 的問題，制度設計本身並無太大問題，而該制度既是經濟性原則之具體化，提供 一與政府採購國家自為履行方式的比較評估項目與指標，有其參考價值。是以，
在現行我國評估機制設計上未將經濟性原則納入考量，卻有遵守該一般法律原則 誡命的情況下，較妥適的作法是將促參法施行細則中有關可行性評估的衡量項目 與基準加以修正，惟在修正前，由於法條中對於評估的內涵亦未（也不可能）明 確表明，是以在實務運作上可參酌德國作法將經濟性評估的標準納入考量，以符 合經濟性原則105。
然若要如此操作，可發現我國促參法施行細則第 39 條第 1 項但書106規定，
104 Holger Seikrit, Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Public Private Partnerships (PPP). Eine Potenzial- und Problemanalyse, 2009, S. 63f.
105 類似見解認為我國可行性評估亦應考量效率效能原則，而有修法建議的參見詹鎮榮，本章註 13，頁 95 以下。
106 促參法施行細則第 39 條規定：「主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，應辦理可行 性評估及先期規劃。但未涉及政府預算補貼或投資者，不在此限。」但書部分係在民國 92 年始修訂增加的，原本施行細則並無如此規定，此或係考量政府無投資或補助時，民間參與 公共建設縱使產生失敗的結果，政府亦不會有額外的支出或損失，因此為避免前階段耗費過 多的時間、金錢，甚至是聘請專家人是評估所支出的成本，讓主辦機關對於是否辦理可行性 評估及先期規劃有裁量空間。
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未涉及政府預算補貼或投資者，主辦機關可不辦理可行性評估與先期規劃，則有 所不當。蓋經濟性原則既為具有憲法位階的一般法律原則，考量國家資源有限
未涉及政府預算補貼或投資者，主辦機關可不辦理可行性評估與先期規劃，則有 所不當。蓋經濟性原則既為具有憲法位階的一般法律原則，考量國家資源有限