公眾智慧財產權

290 See OpenContent, OpenContent is officially closed, Jun. 30, 2003, at http://www.opencontent.org/index.shtml (visited May 22, 2004).

在開放原始碼模式下，從某個角度，可以視為「所有權」與「使用效益」同時併存，

但主體不同，開放原始碼軟體歸程式設計師所有，但透過公眾授權供大眾使用，雖然程 式設計師自己通常也使用該軟體，但就實際效用來說，如果軟體成功，大眾使用累積的 效益可能遠大於程式設計師個人的使用²⁹¹。因此，如果從「法益」的觀點，程式設計師 對開放原始碼軟體的所有權及大眾的使用效益，可能是兩個值得保護的客體。之所以造 成這種現象，主因在於智慧財產數位化的結果，數位化帶來無耗損的複製，網路的普及 讓流通的成本趨近於零，兩者共同為大眾使用的效益產生加乘效果，例如 Linux 系統應 用廣泛便是一個例子。另外，智慧財產不具實體的特性，讓「分享」的行為成為利人但 不損己的舉動，程式設計師為個人目的開發的軟體，並不會因為分享出去而受損，相反 地，可能收到善意的批評及建議，如果不以財務回饋為創作目的，分享出去可能有利而 無害。

說明程式設計師「所有權」與大眾「使用效益」同時併存的原因及背景後，可以將 開放原始碼的公眾授權視為聯繫兩者的橋樑，讓原屬於個人的使用效益以單行道方式複 製到類似公眾領域之中，讓一般大眾皆能善加使用，但使用時不得違反公眾授權條款反 向進行搭便車的行為。所謂「類似」公眾領域表示並不完全等於公眾領域，在公眾領域 中的資源，並沒有人主張其所有權，一般人可以任意使用公眾領域的資源，也沒有搭便 車的問題，以不盡貼切的方式比喻：因為車子已過了智慧財產權法律保護的期限，車主 等於不存在了，而開放原始碼軟體等於尚有車主的車子，只不過車門上貼了 GPL 授權 條款，他人可以免費使用但使用時必須遵守相關規定。這些有主的愛心車集合起來，並 沒有適當的法律名詞代稱，概念上或許比較接近 Creative Commons。

缺乏法律名詞隱含的可能是法律關係的模糊或者法律客體的缺漏，這一點值得再思 考一步。前述所有權與使用效益的併存，或許可以視為兩種法益的分離，分離並非毫無 關係，而是彼此都可能成為法律保護的客體。所有權的保護沒有問題，目前法律制度即 保障私人的所有權，但保護大眾使用的效益是否可以提升為保護大眾的使用權？本文持

291 事實上，創作者本身也可視為大眾的一員。

贊成意見外，認為如果涵蓋前述公益專利的創設，或許可以稱之為「公眾智慧財產權」

(public intellectual property right)，目前的智慧財產權則稱為「私人智慧財產權」，彰顯權 利主體的不同。在這種概念下，開放原始碼軟體及 Creative Commons 下的創作可以視為

「公眾智慧財產權」中受著作權保護的財產，公益專利庫則等於「公眾智慧財產權」領 域中屬於專利的部分，營業秘密因要求保密的特性與「公眾智慧財產權」的公開性質相 斥，故無適用餘地。

學者對圈地運動省思後提出國家公園的概念，固然有助於指出「保存」公眾領域的 必要性，並佐以環境權強調背後的理念，但實體世界的資源只會減少、智慧創作成果卻 能不斷增加，兩者本質上的差異似乎隱含著修正觀點的可能，本文認為以「公眾智慧財 產權」領域取代國家公園的概念，或許是一種可行的想法。在「公眾智慧財產權」下，

使用權歸大眾所有，所有權歸創作者所有，一般大眾使用智慧財產時則負擔遵守公眾授 權的義務。「公眾智慧財產權」等於介於目前私人財產權與公眾領域的第三種可能，在 模式上與前述開放原始碼模式、公益專利庫、Creative Commons 的圖示相吻合，在傳統 財產權概念與公眾領域彼此相對的二分法中，或許非黑即白之間可以存在灰色的地帶。

有鑑於目前智慧財產權制度，舉著避免「公共財災難」(tragedy of commons)的大旗不斷 擴張而逐漸變質，導致創作上避免侵害他人智慧財產權的注意義務提高不少，增加了自 由創作的限制或負擔，對此，或許賦予「公眾智慧財產權」的法律地位可以為「公共財 的繁榮」(prosperity of commons)打下一個基礎。

過去著作權法為了因應市場失靈產生合理使用原則，專利密度不斷提高後，則有學 者提出相同的建議，希望避免市場失靈妨礙大眾福祉的增進而偏離專利法當初的目的。

在目前智慧財產權的概念下，行為如涉及權利的侵害，可以視為原則禁止、合理使用為 例外，在「公眾智慧財產權」的概念下，合理使用則轉變為原則，創作者未賦予的部分 才是例外。如果類似的概念得以推動，未來，一般大眾可能不需要在「私人智慧財產權」

的叢林中努力尋找「合理使用」(fair use)的空隙，在「公眾智慧財產權」領域預設賦予

「公眾使用」(public use)的權利下，唯一需要注意的只是使用上附帶的規範。