建議作法

開放原始碼運動到目前為止，有效累積了各方的原始碼，下一階段是否可能出現類 似的機制，在著作權外累積專利權，是本節思考的重點。

第一項 理念

智慧財產權保護範圍的不斷擴張，可視為人類智慧資產的另一種「圈地運動」

(enclosure movement)，在財產權的保護下，各種智慧資產有效地開發、運用，固然有正 面的經濟效益，但不斷擴大保護範圍，智慧資產落入私人手中，如果造成長期壟斷，是 否應該思考「國家公園」存在的可能，以保障日益縮減的公眾領域²⁷¹？過去，發源於十 五世紀的圈地運動透過財產權的賦予，讓無主荒廢的土地在私人手中，大幅提升其生產 力，以擺脫「公共財的悲劇」(tragedy of commons)。在以前缺乏財產權的情況下，土地 不是過度開發就是任其荒廢，造成資源的浪費，賦予財產權保護的機制後，雖然不免出 現大地主以強欺弱的現象，但農作及畜牧產量的增加，減少了飢餓的人口，對整體社會

269 See LESSIG, supra note 249, at 259~261.

270 See Sean Gallagher, Patents of Mass Destruction, Sep. 9, 2003, at http://www.eweek.com/article2/0,1759,1516486,00.asp (visited Apr. 1, 2004).

271 See generally James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW &CONTEMP.PROB.33 (2003).

福祉顯然利多餘弊²⁷²。

財產權制度經過歷史證明有效，因此，主張強化智慧財產權者，認為智慧財產權的 保護應該延續同樣的思維。不過，這樣的推論有值得討論的空間。首先，與實體財產權 不同的是，智慧財產權不具實體，沒有與他人競爭使用的問題，使用一份智慧財產並不 影響他人仍可使用相同的智慧財產，因此，「公共財的悲劇」中相同資源過度使用的顧 慮並不成立，如果是「反公共財的悲劇」(tragedy of anticommons²⁷³)中，因大家都有排 他權以致於無人得以使用共有的資源，這種情況也不會出現。但相對地，智慧創作因不 具實體，同樣無法排除他人的使用，以著作為例，數位化之後盜版比以前容易，創作心 血如果無法保護，創作者一開始可能便裹足不前，社會整體的創作量可能因而下降，因 此法律有必要介入，讓智慧財產權的設立與保護應運而生。另外，盜版的成本越低，保 護的強度相對也可能需要提高²⁷⁴。

相對於私人財產，公眾領域的資源可供大眾使用，而不需要事先取得私人的許可，

例如，實體世界中的道路、公園等。在數位世界中，網際網路、開放原始碼可視為公眾 領域的資源²⁷⁵，這些資源提供了大眾創作的養分與空間，如果網際網路不是對外開放、

遵守公開標準，很可能無法達到今日普及的程度，進一步成為各種加值運用的平台與管 道。對於架構在網際網路上的各種應用，網際網路如同一種「數位環境」，有其存在及 維護的必要，開放原始碼形成的公眾資源，可視為軟體技術蓬勃發展的肥沃土壤，也值 得提升層次將整體視為另外一種「環境」。對數位資源採取環境觀點，為的是思考「環 境保護」的必要，以及私人財產權不斷擴張後的界限？跨過了界限，公眾領域的環境權 是否便受到侵害，而不利於整體社會長期發展的福祉？在環境保護的觀點下，學者認為 公眾領域應該出現類似綠色和平組織、環境防禦基金、自然保育等組織²⁷⁶，以便在第二

272 Id., at 35.

273 See generally Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111HARV.L.REV.621 (1998).

274 Id., at 41-43.

275 Id., at 62-63.

276 Id., at 73.

次圈地運動中，為公眾創作保留必要的生存空間。

另外在理念上，本文認為「開放」並非對抗「專屬」或「封閉」，彼此並非水火不 容，開放所代表的是一種額外的可能性。開放原始碼提供開放的可能，並非強迫採取開 放模式，這一點時而受到誤解，例如，曾有學者以「法律上的開放」與「事實上的開放」

區分，分析開放原始碼社群形成事實上的開放後，無法推論出法律上開放的必然，認為 開放原始碼社群要求所有軟體必須揭露原始碼，有其值得批評之處²⁷⁷。以此論述，可能 有所誤解，開放原始碼的理念並非用來拆除現行的法律制度，而是同樣在著作權法下提 出另外一種可能，不強迫理念不同者必須放棄其他任何保護原始碼的權利，如據為營業 秘密。對於軟體專利，本文與開放模式的理念相同，建議的作法並非用來推翻既有的制 度，而是在既有的制度下探討另外一種可能。

第二項 開放原始碼模式的啟發

智慧財產權制度的目的在於取得公益與私利之間的平衡。如前所述，在財產權制度 下，透過私人財產的保障，能促進資源的有效運用，間接達到提升整體社會福祉的效果。

智慧財產權延續傳統財產權觀點，希望同樣採取間接方式，保障個人智慧創作的成果，

以短期私利的追求促進長期公益的累積。從公益與私利的觀點，開放原始碼模式可以視 為在既有制度中開創出「第三種」可能，希望保護公眾的智慧財產權，以避免私人智慧 財產權受到過度保護。關於軟體創作與著作權保護，第一種可能方式是「無著作權保 護」，創作成果歸為公共財，這種模式直接對公益有利，但對創作者個人的獲利相當有 限，也可能落入他人搭便車的困境。第二種可能方式為「有著作權保護」，這是目前運 作的制度，公益的達成間接來自於私利的誘因。進一步論述之前，現行制度可以採下圖 表示：

277 See generally Mathias Strassery, The Case Against Open Sources, 2001STAN.TECH.L.REV.4(2001).

圖五 著作權保護與促進公益、私利的關係

上圖為傳統上軟體受著作權保護的狀況，原軟體及衍生軟體視為著作及衍生著作，

可受著作權法的保護。軟體廠商透過授權方式，向使用者提供可執行的目的碼，交換使 用者支付的價金，經濟上的誘因及市場上贏者全拿的特性成為驅動軟體產業成長的主 因。

著作權法採創作主義，程式設計師寫出程式碼即享有著作權的保護，不過，所有權 人可以放棄相關權利，讓自己的創作實質上等同於公共財，供他人自由使用。自動放棄 著作權在其他創作類型似乎比較少見，但在軟體界，並非難以理解。與其他文學或藝術 創作相比，軟體的進化受益於軟體元件的「重複使用」與「逐步改良」，前者節省重新 發明輪子的資源，後者代表衍生創作的必要，在這兩種情況下，權利的放棄似乎有助於 軟體的進步。Unix 領域在早期階段，許多程式設計師重視原始碼的分享與流通勝於權利 的伸張，反應出軟體界運作的本質，同時，對許多程式設計師而言，智性上的挑戰與同 儕間的肯定，比財務上的回饋來得重要。因此，部分開放原始碼人士對智慧財產權制度 抱持敵視的態度，多少可以理解。如果所有的程式設計師認同原始碼一律成為公共財的 理念，放棄著作權保護，讓所有軟體及衍生軟體歸入公眾領域，或許對公益的提升最為 直接，但失去私利誘因的利弊難以評估，實際執行上也會出現漏洞。例如，在著作權存 在的情況下，放棄權利者，將無法避免他人「搭便車」的行為，衍生軟體可能落入他人

著作權的保護範圍，而與原作者增進公益的初衷相違，甚至，改良後回過頭來與原軟體 競爭，讓原創作的效用往私利的範圍集中，如下圖驚嘆號處所示：

圖六 軟體缺乏著作權保護的缺點

開放原始碼模式採取類似 GPL 的公眾授權，目的在於解決上面的問題，既不挑戰 著作權法存在的必要性，也不要求犧牲小我貢獻於公眾領域的高度理想色彩，而是在現 有的法律體系中，開創第三種可能，如下圖：

圖七 公眾授權模式與促進公益、私利的關係

在開放模式下，原始碼的公開與無償取得，直接有助於公益的累積，間接對創作者 帶來私利，如名聲的累積或雙軌授權的收入。另外，公眾授權的約束則防止了搭便車的 行為，衍生軟體無法直接落入私人手中再對外獲利。開放原始碼運動到目前為止，除了 SCO 案夾雜著商務契約上的糾紛外，就開放模式本身而言，可以視為獲得相當程度的成 功，這一點從參與人數的增加、開發專案的持續進行與專屬軟體公司無法忽視開放模式 的壓力等，可以得到佐證。目前雖無統計上的數字，但從網路少數的個案報導來看，應 可推論開放原始碼模式下出現糾紛的比例不高，因此，一般認為開放原始碼運作的狀況 大致良好。

然而，開放原始碼模式在著作權下運作無礙，並不代表毫無危機，在非技術障礙中，

一般認為，未來最大的風險來源在於軟體專利。軟體專利如果核發過於浮濫，將對開放 原始碼軟體構成威脅，圖示如下：

圖八 軟體專利的潛在威脅

開放原始碼社群對軟體專利的威脅並非視若無睹，但除了前述建議的各種對策外，

似乎仍以推翻或阻止軟體的可專利性為主流意見，例如，歐盟反軟體專利人士的立場即 在於避免走上美國的路線。儘管如此，在國際智慧財產權制度調和的趨勢及利益團體的 運作下，或許歐盟接受美國軟體及商業方法的專利制度，只是遲早的事。在歐盟抗爭及 美國部分人士呼籲專利制度改革時，往往討論的是專利制度的有無，以及其優劣比較，

這樣的思考模式似乎與早期討論軟體是否需要著作權保護類似，在「有」或「無」兩者 之間爭辯外，本文認為或許存在著類似開放原始碼模式的第三種可能，亦即，承認軟體 的可專利性，但採取一種可直接增進公益、間接增進私利的路徑。

這樣的思考模式似乎與早期討論軟體是否需要著作權保護類似，在「有」或「無」兩者 之間爭辯外，本文認為或許存在著類似開放原始碼模式的第三種可能，亦即，承認軟體 的可專利性，但採取一種可直接增進公益、間接增進私利的路徑。