軟體專利引發的爭議或批評

217 See Eric Allen Engle, When is Fair Use Fair?: A Comparison of E.U. and U.S. Intellectual Property Law,15 TRANSNAT'L LAW.187, 221 (2002).

218 See Maureen A. O'Rourke, Toward a Doctrine of Fair Use in Patent Law, 100 COLUM.L.REV.1177, 1178 (2000).

219 參見 http://www.tipo.gov.tw/patent/patent_law/explain/patent_law_3_1_8.asp#b (visited May 22, 2004).

軟體可專利性的問題在歷史演進中一直成為關注的焦點，大家將心力放在可否准予 專利的爭辯上，以致於忽略了通過軟體專利後應有的配套措施。例如，在美國專利局錄 用足夠而且合適的審查員，並在分類系統中能夠妥善處理軟體專利之前，成千上萬的相 關專利已經通過審核，為未來埋下了爭議的因子。而軟體的創新往往藏於原始碼中，不 如其他學科廣見於出版刊物，更增加了發明人及專利審查員在搜尋前案上的難度，因 此，比起其他領域，後來許多軟體專利在新穎性和進步性方面受到較高程度的質疑，並 不令人意外²²⁰。開放原始碼運動持續擴大加上網路普及後，各種軟體技術有機會公開流 傳，雖有助於先前技藝的搜尋或提高未來專利的品質，但換個角度看，開放原始碼也暴 露在專利侵權的風險中。由於開放原始碼運動日益擴大，本節試圖從不同角度分析常見 的爭議焦點，希望透過這些分析釐清軟體專利對開放原始碼可能的影響。

第一項 軟體專利存在的必要性

專利制度是推動進步的一種手段，在探討手段與目的之間的關連性時，可以加上軟 體產業的本質，從分析中指出軟體專利的爭議。一般而言，產業投入研發的費用越高，

透過專利制度保障投資的需求越強。軟體公司比起半導體產業所費不貲的廠房設備，或 製藥業長年實驗的費用支出，相對來說進入門檻低了許多，因此，軟體產業訴諸於專利 制度提供壟斷、保護投資的必要性較低²²¹。其次，除了專利之外，產業的創新動力是否 受其他誘因的影響？例如，市場的競爭、同儕間肯定、為造福他人或純粹基於興趣、學 習新知等。如果這些誘因的效果越好，透過制度性壟斷的必要性就越低，專利制度如果 運用不當，反而可能壓制了其他有效的誘因，破壞產業既有的創新機制²²²。開放原始碼 社群認為過去沒有軟體專利，軟體產業一樣推陳出新，顯見程式設計師受到許多誘因的 激勵，繼續讓專利以外的誘因促進產業的進步，並沒有什麼問題。更何況，對開放模式

220 See Julie E. Cohen & Mark A. Lemley, Patent Scope And Innovation In The Software Industry, 89CALIF.L.

REV. 1, 12-13 (2001).

221 See Dan L. Burk & Mark A. Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89VA.L.REV.1575,1582-83 (2003).

222 Id., at 1587.

下大部分無償貢獻的程式設計師，專利的花費與繁複的程序構成相當高的障礙，令人望 之卻步。2003 年十月，美國聯邦貿易委員會發表一份超過三百頁的研究報告²²³，探討如 何在市場競爭、專利法制與公眾政策三者間取得平衡。報告中指出，針對軟體界，競爭 的強化比專利制度更能促進產業的創新，其中，開放原始碼模式列為兩個有效的替代方 案之一²²⁴。

現行軟體專利制度存在過度壟斷的風險。觀察聯邦法院對軟體專利的態度，可以發 現認定符合進步性要件的難度很高，不過一旦通過，軟體專利往往涵蓋範圍廣泛。聯邦 法院強調，軟體專利的進步性，只有以前從未出現任何軟體執行該項功能時，才得以成 立。大部分的專利顯然無法通過這種嚴格的標準，但通過後，則幾乎不受前案技術的限 制。在這種情況下，專利往往不只保護了該項功能的實施方式，而是該項功能的整個概 念成了專利本身保護的標的。尤其，軟體專利不需要在專利說明書中揭露原始碼，習知 技藝者是否能夠從高階描述及其他資料中順利實施專利技術，其實值得懷疑。結果是，

第一個以軟體落實創新想法的人，壟斷了同一類型的軟體功能，後人再也沒有機會採用 不同技巧實施相同概念²²⁵。軟體技術進步快速，廣泛壟斷的特性加上保護期間甚長，軟 體專利可能帶來反效果，在目的的達成上違背專利法設立的初衷。法院對進步性設立高 標準，除了讓軟體專利涵蓋廣泛而出現全盤通吃的效果，對後續發明人，軟體漸進式創 新的成果也容易遭到否定，而通不過進步性的門檻。專利制度的出發點在於促進產業創 新，手段的實施應有助於目的的達成，賦予專利權人獨佔的權利後，如果無益於產業創 新，或結合了其他誘因後整體反而產生負效果，則軟體專利制度可能有修正的必要。

就開放模式的效益，另外可以從全球資訊網(WWW, World Wide Web)快速成長得到 佐證。網際網路上第一台網站架設以來，網頁的數量一直呈指數上揚，之所以如此，很

223 See Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, Oct. 2003, available at http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf (visited May 6, 2004).

224 另外一項建議則認為著作權法即能有效促進軟體的創新，不需要專利法的介入。著作權法保護軟體的

表達方式(expression)非而背後的概念(idea)，其保護程度已足以讓軟體成為獲利可觀的產業。參見註 223，

第 155 頁。

225 See Burk & Lemley, supra note 221, at 1594-99.

重要的一個原因即在於網頁的公布，其實也可視為採取了開放原始碼模式。製作網頁採 取不同的語言(HTML)，網頁中如果沒有額外加入特定高階語言以增加功能，通常以標 準的 HTML 語言描述網頁的內容，即可符合大部分網站的需求。使用者瀏覽網頁，實 際上是將遠端伺服器的資料下載到個人電腦，再透過個人電腦的瀏覽器根據指定的格式 顯示出來，在這種方式下，使用者如果需要，隨時可以檢視全部下載的原始資料。由於 原始資料中含有網頁的內容與對應的格式，從中便可以學習他人製作網頁的技巧與 HTML 的語法，在剪貼之間增進自己製作網頁的能力。WWW 採取免費的標準語言，系 統設計上讓網頁內容開放，是得以快速發展的主要因素²²⁶。如同開放原始碼遵守免費的 公開標準，讓原始碼開放流通，是開放原始碼運動持續擴大的原因。開放模式在此所展 現的效益，有助於與專利賦予壟斷保護的方式相比較。

專利制度從權利界定與保護的精神出發，與開放模式的理念相左，其封閉性甚至可 能壓縮開放空間，而實務上專利涵蓋的範圍也有增無減。在 State Street 一案中，聯邦法 院將專利的保護擴大涵蓋商業方法，商業方法引發的爭議不下於軟體專利。在該案中，

負責的聯邦巡迴上訴法院法官之一 Giles S. Rich，當年曾於國會主導專利法的修正，提 出「太陽底下由人製成的任何事物」都可能申請專利的說法，1952 年專利法修正後，專 利法涵蓋範圍於是逐漸跨出科學與工業領域²²⁷。由於商業方法專利多半與軟體有關，例 如，透過軟體將某種演算法實施在特定的應用領域中，以產生實際有用的結果，因此，

探討軟體專利問題，間接有助於未來商業方法專利的支持或修正，軟體專利存在與否，

也牽動商業方法是否應該存在的問題。

第二項 對習知技藝人士的誤解

就「習知技藝人士」概念，學者 Dan L. Burk 與 Mark A. Lemley 認為存在謬誤之處，

並指出誤用後對軟體專利的潛在影響。專利法雖未以產業細分適用條款，但學者研究後

226 See Julia Alpert Gladstone, Why Patenting Information Technology and Business Methods is not Sound, 25 HAMLINE L.REV.217,232 (2002).

227 Id., at 222.

發現，法院其實在實務上對不同產業有不同的作法。例如，法院對軟體專利與生物科技 專利在見解上剛好相反，對於軟體專利，「得以具體實施」及「最佳實施例」的標準不 高，但進步性的認定從嚴。「得以具體實施」及「最佳實施例」受「習知技藝人士」的 概念所影響，「習知技藝人士」的技術水準越高，揭露資訊較少也能符合「得以具體實 施」的要求，但相對地進步性越不易達到。「習知技藝人士」影響專利的核駁，同時也 影響專利通過後涵蓋的範圍，例如，均等論同樣需要在「習知技藝人士」的概念下推敲 不同的發明是否實質相同。美國專利法§112 要求專利權人揭露充足的資訊，目的之一在 允許競爭對手進行迴避設計，促成技術的進步，同時在專利過期之後，該技術得以落入 公眾領域成為免費的公共財。軟體專利不要求揭示原始碼、流程圖或細部設計，主因在 於法院認為從描述高階功能到實際完成軟體，高階功能比較重要，專利說明書只要交代 清楚，剩下寫程式不過是「單純像打字員」按部就班便可完成的工作。法院認為，軟體 專利的重點在於元件或步驟的組合，而非程式的細節，程式透過結構化的電腦語言撰 寫，從想法到可執行的軟體，對習知技藝人士，落實上並非難事。另外，專利法§112 最佳實施例的規定，因軟體的特性也不適用，法院在 Fonar Corp. v. General Electric Co.²²⁸ 一案中表示，習知技藝人士代表具備寫程式的能力，軟體開發不需要進行實驗測量各種 數據，而習知技藝在該領域中既已成為一般技能，便沒有在最佳實施例中揭露的必要。

上述幾個觀點共同指出，法院對習知技藝人士定位為能力較高（由認定寫程式的技術層 次較低而來），相對地，專利說明書揭露的要求較低²²⁹。

法院認為寫程式按部就班便可完成，與實務不符。事實上，以高階功能描述新的想 法，對大部分軟體專案來說進度可能不到一半，在充足的資源下，軟體可能經過長期的 開發，最後仍不見得順利完成。在開發過程中，程式設計技巧也扮演關鍵角色，因此，

習知技藝人士的概念如果建立在程式設計像生產線製造般簡單，不僅誤解軟體產業的特

習知技藝人士的概念如果建立在程式設計像生產線製造般簡單，不僅誤解軟體產業的特