第三章 開放原始碼模式與法律風險
第三節 授權合約的效力
雖然開放原始碼協會訂出「開放原始碼定義」的十項標準，自由軟體基金會也致力 於 GPL 的推廣與落實，但為使開放原始碼運動在法律議題上長治久安，設立專責機構 制訂產業標準來改善公眾授權，仍有其必要性。藉由專責機構，一來可以聚集法律與資 訊兩方的專業人士，二來可以定期進行授權條款的增修，符合產業的變化與需求138。藉 由專責機構的設立，訂定相關運作程序，除了有助於公眾授權實體內容的進步，在追蹤 違反公眾授權的侵權糾紛及損害賠償的執行上，也能發揮主動出擊的作用，以建立開放 原始碼運動下的秩序。
第三節 授權合約的效力
(2002).
138 Id., at 100-103.
GPL 以片面方式宣告的公眾授權是否構成有效的契約？過去認為並不特別重要，因 為即使公眾授權無效，原始碼基本上仍受著作權法的保護。GPL 賦予下游使用者有權使 用軟體，如果使用者挑戰 GPL 的效力，自己很可能失去權源，反而落入侵害他人著作 權的困境，因此，使用者應該希望看到 GPL 有效而得到使用授權139，這可能也是長久 以來 GPL 的效力未受質疑的原因。此次 SCO 案夾雜其他複雜的因素，打破了過去的推 論。
就契約的形式而言，GPL 片面宣告的方式類似於一般購買軟體時常見的拆封合約。
拆封合約的有效性建立在買賣雙方事先知情的基礎上，雙方在合理的情況下知道付款後 才取得契約的內容，因此能形成有效的契約。至於其中的條款是否顯失公平則是另外一 回事。就契約的形成而言，彼此知道拆封條款的存在，即構成一種合意的基礎，因此，
拆封合約的重點在於標示是否充分？對方是否知情？如果買方在締結買賣契約時已經 知道必須接受其後的條款，取得事後條款時又未加反對，則事後的條款將視為買賣契約 的一部份。一般如果必要，買方可以要求事先檢閱條款的內容以求確保自己的權益140。
不過，在 Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology141一案中，拆封條款並未 免除瑕疵擔保的責任。原告是被告的加值型經銷商，因被告提供的軟體含有瑕疵而要求 賠償，被告當初在拆封授權書中免除任何擔保責任，因此，訴訟爭點為該棄權條款是否 為雙方合約中的一部份而有效。就事實部分，原告以電話向被告訂購軟體時，曾於電話 上表示隨後將寄出採購訂單，在訂單中記載相關數量、出貨及付款條件，被告則同意寄 出產品並附上發票，發票上載明與訂單相同的資料與條款，被告從未在電話上或發票中 表示瑕疵擔保責任的免除，因此，原告認為雙方在電話上已締約完成。被告後來出貨時，
軟體外盒上的拆封條款實質改變了當初契約的內容，原告認為不能視為契約的一部份。
法院同意契約成立於拆封條款之前，並認定原告並未明白表示接受拆封條款，因此，拆 封條款不能隨後附加而修改原本的合約內容。關於被告表示，鑑於軟體在性質上難以避
139 See McGowan, supra note 136, at 289.
140 Id., at 291.
141 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991).
免毫無臭蟲的情況下，法院如果排除拆封條款的適用，將增加業者的負擔而危及軟體業 的生存，法院則表示不同意，法院認為，重點在於當事人是否在契約成立之前知道棄權 條款的存在，還是該條款於契約成立後才提出142。對於 GPL 授權，目前尚未出現有人 主張事前不知道 GPL 中棄權條款的規定，之後卻因軟體瑕疵而求償的案例。但將 GPL 視為另外一種形式的拆封條款，實務上應注意使用者是否知道公眾授權的存在，以現行 使用者自行下載軟體的作法，在程序上似乎有進一步加強的地方。
至於拆封條款相關的其他案例，則可能支持 GPL 具強制力(enforceable)的觀點。在 ProCD v. Zeidenberg143一案中，第七巡迴法院認為，軟體外包裝的合約如果明白表示盒 內含有額外的條款且為買方所知，且外包裝合約在當初締約範圍之內，則外包裝上的聲 明亦為合約的一部份，盒內額外的條款應具有強制力144。之後，在 Hill v. Gateway 2000145 一案中繼續延伸相同的觀點，並擴大加以認定。在該案中，原告透過電話訂購一套電腦，
被告取得產品規格及付款資料後，同意接受訂單，但雙方均未提及交貨時箱內含有額外 的條款，外箱上也沒有如 ProCD 案般加以標示，但法院仍認為箱內的條款有效，原因在 於，被告由公開廣告中表示對商品提供有限擔保及終身支援，法院認為這一點足夠支持 消費者應該知道實際買賣中將含有額外條款的推論，原告事先未加詢問，貨物運抵後才 檢查，並持有該商品超過拆封合約上約定的三十天期限，因此，雙方的買賣契約成立。
在 M.A. Mortenson Co. v. Timberline Software Corp.146一案中，賣方的棄權條款成為爭議 的焦點，該案與 Step-Saver 案類似，原告向被告訂購軟體，軟體包裝上明白標示授權條 款，軟體首次執行時電腦畫面上再顯示一次，不幸軟體含有瑕疵，造成原告執行後在應 用上有所損失，因此原告提起訴訟，被告則辯稱已標示棄權條款為雙方合約的一部份，
被告應得以免責。法院的主要考量的是，被告在交易過程中，是否得知或可得而知所購
142 See McGowan, supra note 136, at 292.
143 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).
144 See McGowan, supra note 136, at 293.
145 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997).
146 998 P.2d 305 (Wash. 2000).
買的軟體將受額外條款的約束，根據相關證據及資料，法院認為原告知情，因此，被告 在合約中的棄權條款有效，對方不得主張瑕疵擔保責任，原告因而敗訴。回到 GPL 是 否具強制力的問題。參考上述案例，重點之一在於著作所有權人及他人輾轉再授權出 去，是否對原始碼標示適當的聲明，讓一般使用者取得原始碼時對 GPL 條款可得而知？
關於這一點，GPL 第一款規定「…必須明顯而適當地在每一份原始碼上標示著作權聲明 及棄權條款…」，如果 GPL 條款隨同原始碼散布，或者透過連結將條款細節標示在網站 上，使用者在可以得知公眾授權條款的情況下，GPL 應具有強制力147。
如果比照拆封條款辦理仍有疑義，另外可以考慮採用一般專屬軟體常用的「點選式 授權合約」(click-wrap licensing agreement)。一般軟體安裝時，多半要求使用者在畫面上 閱讀授權協議書，點選按鈕表示同意後，才允許繼續安裝。確認使用者得知授權條款的 細節，除非合約內容顯失公平，否則使用者違反授權規定時其抗辯將難以成立。只是，
許多開放原始碼下載後即可執行，無需安裝，上述建議未必完全試用，因此，有人建議 應該從網站上下載時，即增加「點選式授權合約」的機制，讓 GPL 公眾條款的強制力 得以落實148。不過，網路下載的形式不只一種，有些可能無法像網頁般增加點選的機制，
例如 FTP 檔案傳輸，或是下載軟體中包含許多個別的開放原始碼軟體，要求使用者逐一 點選「同意」按鈕，可能造成實務上的困擾。對於這些問題，或許需要從技術上努力，
以各種檢便可行的方式取得使用者的合意，以確保公眾授權條款事後的強制力149。 授權時，以限制部分權利做為對方接受合約所承擔的義務，而不要求支付授權費 用，最早出現於 1985 年的 GNU Emacs 授權合約中。採取這種作法在當時相當獨特，
但受到資訊社群的認同，經建議後，將該授權方式擴大到原本的 Emacs 軟體以外，促成 1989 年第一版 GPL 公眾授權的誕生150。就契約的實質而言，一般授權可能要求每一份
147 See McGowan, supra note 136, at 294-97.
148 See Lawrence Rosen, Rough draft of Open Source click-wrap notice, Aug. 6, 2002, at http://newsvac.newsforge.com/newsvac/02/08/06/2219227.shtml?tid=11 (visited May 14, 2004).
149 See Lawrence Rosen, Manifestation of Assent, Dec. 6, 2002, at http://www.linuxjournal.com/article.php?sid=6409 (visited May 14, 2004).
150 Sam Williams, FREE AS IN FREEDOM:RICHARD STALLMAN’S CRUSADE FOR FREE SOFTWARE 124-125(2002).
著作支付一定比例的費用，以取得授權的合法性。GPL 公眾授權模式只不過交換的對價 與一般契約有別，因此，在契約的效力方面應該不受影響，亦即，GPL 授權條款應屬有 效，違反 GPL 的規定即失去授權的基礎，是否侵害原始碼則回歸著作權法的規定151。
在契約的效力上，附帶值得注意的是時效問題。以 GPL 為例，授權條款中並未明 訂授權為期多久，其代表永久授權，或是經過一段合理時間後授權將失去效力，則有待 將來實務上加以處理152。