開放原始碼模式與軟體專利

軟體專利引發的各種議放在開放原始碼模式下，有幾點值得分析。

第一項 軟體專利的威脅是否存在

雖然軟體專利引發爭議，但是否必然直接對開放原始碼模式造成威脅？值得進一步

237 國內智慧財產局於 2004 年四月公布新修正的專利法施行細則，正式採納美國的作法，增加「手段功

能用語（means plus-function language）做為界定專利申請範圍的方式之一。其特色是不須詳細敘述元件 的結構或材料，而僅須以實現某一特定功能的手段或步驟的方式來表現，可省略相關複雜說明，大幅簡 化申請專利範圍的撰寫。參見 93/04/09 經濟日報 11 版。

238 See Burk & Lemley, supra note 229, at 1164-66.

討論。如前所述，因前案資料不完備而通過的許多軟體專利，固然造成專利品質的下降，

但有學者認為，這些品管不良的專利如果進入法院，在法院對進步性採取高標的現況 下，專利存活的機率應該不高，因此，無需高估垃圾專利的負面影響。即使前案搜尋不 易，涉訟時雙方資源遠超過專利審查人員核駁一個案子所花的時間，如果前案存在，也 應該找得出來。加上法院看重軟體專利對高階功能的描述，而非程式技巧的細節，許多 根本解決相同問題的軟體，彼此之間的類推適用可能顯而易見，法院最後判定專利無效 的機率很高²³⁹。不過，對開放原始碼社群，軟體專利無效的可能性高，並不等同於威脅 因此降低，理由有二：(1)專利訴訟常常成為商業競爭的策略手段，即使明知勝訴機會不 大，興訟打擊對方的情況也屢見不鮮。專屬軟體公司如果受到開放原始碼模式的威脅，

是否可能採取訴訟手段打壓，並非毫無可能。(2)開放社群的程式設計師多半未從原始碼 中獲得實質報償，如果涉訟，也將缺乏足夠的資源據理力爭。

在前案搜尋的部分，開放原始碼社群倒是可能發揮螞蟻雄兵的力量，有助於讓不當 的專利中箭落馬。例如，公眾專利基金會於 2003 年底成立，為一非營利法律服務組織，

致力於保護公眾免於專利系統的侵害，其中，尤以不當核發的專利與專利政策的缺失為 首。2004 年四月，公眾專利基金會針對 Microsoft 取得 FAT 檔案系統的專利，向專利局 要求重審，理由是根據找出的的前案，該專利無法通過進步性的門檻，因此建議專利局 應該撤銷專利。除此之外，公眾專利基金會認為哥倫比亞大學對同一件發明取得數個重 複的專利，容有爭議空間，其他還有幾個專利也需要評估是否要求重審。藉由徵詢網路 上的意見，公眾專利基金會希望能逐漸清除不當的專利²⁴⁰。美國專利局接受公眾專利基 金會提出的理由，決定重審其所提的專利爭議²⁴¹，可以證明公眾專利基金會的運作模式 開始發揮一定的效用。

239 See Burk & Lemley, supra note 229, at 1168-69.

240 See PUBPAT, PUBPAT challenges Microsoft patent to protect competition in software market, Apr. 15, 2004, at shttp://www.pubpat.org/Protecting.htm (visited Apr. 21, 2004).

241 See PUBPAT, Patent Office Grants PUBPAT Request to Reexamine Cotransformation Patent, May 10, 2004, at http://www.pubpat.org/Axel_Reexam_Granted.htm (visited May 11, 2004).

第二項 軟體專利是否涵蓋原始碼的使用

有人認為，「原始碼」可能非軟體專利中所稱的「軟體」，因此軟體專利並未直接影 響開放原始碼社群。關於原始碼的複製、修改、散布是否可能侵害他人的專利？論者認 為，軟體專利在專利局眼中，「軟體」的定義其實並不清楚，所指的是電腦執行時使用 的「目的碼」？還是包含編譯器處理之前的「原始碼」在內？認定不同，侵害軟體專利 的樣態也可能不同。例如，程式設計師甲開發軟體，善意侵害乙的軟體專利，甲之後加 入開放原始碼專案，貢獻自己的原始碼，所公布的原始碼為善意第三人丙下載，丙研究 原始碼後發現不符合需求，予以廢棄，乙是否得主張丙下載原始碼的行為構成專利的侵 害²⁴²？如果甲公布「目的碼」為丙下載，是否構成侵害軟體專利？

對於上述問題，可以從探討原始碼與軟體的關係著手。如果原始碼儲存在硬碟上，

等同於「電腦讀取媒體上的軟體」，則單純下載行為即構成專利的侵害，因為下載行為 等於製造一份受專利保護的標的。就這個角度，開放原始碼社群日常的運作等於暴露在 侵權的風險下，程式設計師即使不把原始碼拿來編譯、執行，都可能使用、製造了受專 利保護的軟體。一般社群人士對軟體專利往往偏重於質疑其進步性，似乎忽略了此處所 述「原始碼如果等同軟體」所隱含的風險。在美國專利法上，專利標的可分為：程序 (process)、機器(machine)、製造品(manufacture)、和物之組合(composition of matter)，最 高法院對專利適格標的採廣義見解，讓「太陽底下由人製成的任何事物」都能納入某一 種類別，而受到專利保護。論者認為，軟體專利放在各個類別下分析，可以得到只有「目 的碼」符合專利侵害構成要件的結論，單純原始碼或許仍負擔輔助侵害或間接侵害的風 險，但並沒有直接侵害的可能²⁴³。分析軟體專利侵害的樣態，如採上述分類進行，可簡 述如下：(1)軟體與機器：在 State Street 案中，聯邦法院提出新的「實際效用說」，軟體 如果產生「實用、具體、有形」的結果，包含該軟體的機器便可成為適格標的，受專利

242 See Daniel Lin, Matthew Sag & Ronald S. Laurie, Source Code Versus Object Code: Patent Implications for the Open Source Community, 18SANTA CLARA COMPUTER &HIGH TECH.L.J.235,236 (2002).

243 Id., at 237-40.

保護。電腦「產生」實際效用，必須執行「目的碼」，原始碼在編譯之前，並無法使電 腦執行特定功能，因此，在此說下「軟體」的概念只限於「目的碼」而非「原始碼」。 (2) 軟 體 與 方 法 ： State Street 案 發 生 後 一 年 ， 聯 邦 法 院 在 AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc.²⁴⁴案中，把相同的概念類推適用到方法專利。法院認為方法專利不 要求在實體上轉換標的物的性質，重要的是方法中所用的數學演算法，是否產生實際有 用的效果。採取方法專利的觀點，專利侵害只有在實施該方法時才成立，亦即，必須執 行該方法專利保護的軟體，而軟體執行所涉及的是「目的碼」而非「原始碼」。(3)軟體 與製造品：將軟體存在磁片或其他媒體申請專利，過去曾視為印刷物而不符合適格標 的，但聯邦法院對 In re Beauregard²⁴⁵一案的判決，讓專利局改變審查基準，將電腦可讀 取媒體上的軟體，一同視為製造品而成為專利適格標的。法院的見解為，磁片上的程式 雖然像靜態的印刷物，但載入電腦後，具有動態執行改變電腦記憶體資料的能力，因此，

與印刷物的特性有別。根據此項見解，載入電腦得以執行的是「目的碼」而非原始碼，

因此，軟體專利的「軟體」不包含原始碼在內²⁴⁶。

簡言之，不管採取哪一種法定適格標的類型，軟體專利的「軟體」指的是據以執行 的「目的碼」，不包括原始碼在內。在這種情況下，論者認為，開放原始碼社群受到軟 體專利的威脅，可能沒有想像中嚴重，因為原始碼的使用、複製、散布等，除非涉及輔 助或誘導的行為，否則並沒有侵害他人專利的顧慮。相對地，目的碼的使用、製造、販 賣等行為，則帶有侵害他人專利的風險。不過，散布或販賣原始碼時，如果原始碼視為 專利標的部分原件，或者該行為視為主動誘導他人侵害專利權，而當事人對侵害軟體專 利知情，則可能無法免責²⁴⁷。

軟體專利是否如上所述，對開放原始碼的運作影響不大？值得進一步探討之處包 括：(1)原始碼最終的目的是產生可執行的軟體，即使善意侵害他人軟體專利可以免責，

244 172 F.3d 1352, 1358 (Fed. Cir. 1999).

245 53 F.3d at 1584.

246 See Lin, Sag & Laurie, supra note 242, at 240-46.

247 Id., at 253-56.

知情之後，軟體開發仍面臨迴避設計的問題，如果無法迴避，投資的心力可能全盤皆墨，

與其事後面臨困境，不如在原始碼階段即出現侵權爭議，檢驗專利的效力。原始碼與目 的碼只有「編譯」一線之隔，以此區分是否為軟體專利保護標的，從技術觀點看，意義 可能不大，如果以此支持侵權的抗辯，開放原始碼社群似乎只取得鴕鳥式的短期效果，

專利侵權如果成立，目的碼無法使用、製造、散布，唇寒齒亡，原始碼也將失去存在的 價值。因此，對開放原始碼社群，同意軟體專利只包含目的碼而未涵蓋原始碼，可能弊 多於利。(2)區分原始碼與目的碼的二分法，實務上並非完全成立。「編譯」之所以需要，

主要在於執行效率的提升，軟體以目的碼形式流通，為的是讓電腦直接執行，不需要每 次從原始碼編譯成目的碼再執行，許多常見的電腦語言採取這種方式運作，但並非沒有 其他的可能性。事實上，許多電腦語言下的軟體直接以原始碼流通、執行，在這種情況 下，執行時仍需要將原始碼轉換成目的碼，只不過每次執行時才「編譯」，目的碼形式 隱藏在系統裡，使用者無所察覺。這種每次「即時編譯」的特性稱為「直譯」，看似沒 有效率，但透過許多軟體技術仍可讓整體效能維持在相當不錯的程度，雖然無法與「編 譯」相比，但直譯式語言以原始碼直接做為流通與執行的形式，在程式的可讀性上較佳，

完全將人類無法閱讀的目的碼排除在外。簡單地說，採用直譯式語言，以原始碼的觀點，

沒有所謂封閉式的軟體存在。電腦上只要裝有該語言的「直譯器」，取得原始碼即可加 以執行，在這種情況下，以能否「執行」來區分軟體專利下「軟體」的定義，在目的碼 之外是否應該包含原始碼，可能更加缺乏實益。如果堅持以「可直接執行」的特性描述 軟體的形式，可能得到不同電腦因是否安裝直譯器，而對軟體有不同定義的結果，亦即，

軟體專利的侵害認定必須將不同的電腦設定考量在內。

軟體專利的侵害認定必須將不同的電腦設定考量在內。