第四章 軟體專利制度的改革
第四節 制度改革的建議
到目前為止，已有不少學者呼籲專利制度應該加以改革，並提出不同的看法，歸納 來說，至少包含下列幾項：
第一項 暫停或取消軟體專利
美國是第一個將可專利標的涵蓋到軟體和商業方法的國家，由於爭議不斷及效果未 明，因此，學者認為國會應要求專利局定期檢討專利制度的效益與衝擊，特別是針對近 幾年不斷擴張的部分，應該採取經濟的角度加以分析，專利局如果無法對擴張的必要性 提出最低限度的證明，國會應考慮加以取消，以避免出現不當的壟斷形式249。如果採取 這種措施，對開放原始碼社群的持續發展可能有利，可以暫時免除軟體專利的威脅，同 時，隨著開放原始碼模式下軟體不斷地增加，前案技術持續累積，將來再開放軟體專利 的話，可能影響程度也會相對縮小。
雖然資訊界有人認為，美國軟體專利已經到了每寫一千行程式就可能侵害他人專利 的程度，百分之九十的技術屬於顯而易見而不應賦予專利保護，整個制度應該反省檢討 等，但同時也有人指出，不少新的軟體的確帶有高度技術性，需要受到制度上的保障與 獎勵。例如，MP3 音樂格式在誕生之前，發明人的確投入相當可觀的研發與時間，軟體 專利的出現確實建立相當程度的誘因250。因此，暫停或取消軟體專利的爭議性及難度可
248 See Gladstone, supra note 226, at 232-233.
249 LAWRENCE LESSIG,THE FUTURE OF IDEAS:THE FATE OF THE COMMONS IN ACONNECTED WORLD 259 (2001).
250 See Eugenia Loli-Queru, Not Everyone Understands the Patent Situation, May 15, 2004, at
能最高，原因除了缺乏充足的實證資料估算制度引發的利弊外，直接對專利制度中既得 利益者構成挑戰，也讓此一建議相對於其他方案更不容易達成。
第二項 提升軟體專利的品質
在軟體技術早在軟體專利之前出現的情況下，專利申請時如何有效地找出前案做為 核駁的基準，便成了影響軟體專利品質的一項關鍵251。前案搜尋的部分除了是專利審查 員的責任範圍，有學者認為也應該賦予申請人部分責任，在缺乏完整的前案資料庫之 前，一同對軟體專利的品質分擔把關的責任。除了前案之外，進步性的要求也應該提高。
例如，跟生物科技產業相比，軟體的創新比較模糊，在核准專利保護之前應該格外審慎。
進步性的認定係根據習知技藝人士的判斷而來，因此，何謂習知技藝人士應有更明確的 參考標準。為避免專利涵蓋範圍失之過廣，專利說明書揭露的程度及均等論的適用限 度，都有列入修正的必要，以便將軟體專利限縮在合理的保護範圍252。
品質不良的另外一個因素在於人力不足，針對這一點，2004 年三月美國眾議院於以 懸殊的票數通過新的「專利與商標費用現代化法案」253，根據法案，專利相關收入將盡 量留在專利局本身，作為提升人力、擴大編制的基礎。面對科技的日新月異，專利審查 的複雜度高於以往，審查期間冗長而且不確定性高，一直為人所詬病254。以半導體為例，
平均三到四年的審查期明顯落後市場變化的步調，透過該法案，增加人力之外將有機會 強化前案資料庫的建置。不過，科技的快速進步是否持續拉大專利品質的落差，仍有待
http://www.osnews.com/story.php?news_id=7055 (visited May 26, 2004).
251 例如，網路主機代管為客戶提供子網域的功能，在業界沿用數年後仍出現專利侵權訴訟，業者認為，
專利局當初之所以核准，主因在於許多習知技術並未以專利的形式儲存在前案的資料庫中。相關報導可 參見 Dennis McCafferty, Subdomain Patent Sparks Concerns, Mar. 26, 2004, at
http://thewhir.com/features/subdomain.cfm (visited Mar. 27, 2004).
252 See Burk & Lemley, supra note 221, at 1688-89.
253 Patent and Trademark Fee Modernization Act of 2004, H.R. 1561, 108th Cong. (2004)
254 關於美國專利局內部作業、審查員的養成及專利審查的不確定性，請參見 Scott Wolinsky, An Inside Look At The Patent Examination Process, Oct. 2003, at http://www.volpe-koenig.com/showarticle.asp?Show=12 (visited May 14, 2004).
觀察。據估計，藉由保留盈餘轉化成內部資源，美國專利局在五年內可以多通過十四萬 個專利，以這個數量，應可抒解目前積案的困境255。專利核准數量的提高，代表專利制 度效益的放大，應准予專利而未准予專利的案件，能夠得到較佳的時效，但對尚有爭議 的專利類型，如軟體專利、商業方法專利，反面來看也可能代表負面效益的擴大。
第三項 縮短專利保護期限
網際網路的普及強化了軟體擴散的速度，軟體如果開發成功，成為市場主流通常不 過三到五年的光景，如果需要加以保護的話，類似的年限應該較為恰當。專利保護年限 如果符合軟體界的生態，應有助於達到以壟斷刺激創新但又不至於過當壓制了後續創新 的可能256。如果採用這種做法，對開放原始碼社群來說，釋出的創作自由度雖然無法跟 廢除軟體專利相比，但受到軟體專利的鉗制應能有效減緩，至少，基礎性專利所構成的 阻礙可以在較為合理的期限內消失。
過去著作權法擴大範圍涵蓋電腦軟體後，在軟體專利定案前曾出現類似調整保護期 限的建議。學者從避免市場失靈的角度出發，建議把著作權法放在一旁，根據電腦軟體 的特性量身訂做一套新的保護措施，讓制度與實務之間更加契合。例如，電腦軟體具有 可執行的特性，異於一般靜態的著作，軟體中使用者操作的人機介面可能需要大量的研 究，才能找出最佳的設計，但新的操作介面問世之後，模仿跟進的障礙並不高，因此，
如果缺乏適當的法律保護，廠商投入的研發資源可能難以回收，願意再投資的意願也將 跟著下滑，長期下來，將不利於創新的出現。對於類似問題，論者認為針對值得保護的 客體賦予適當的排他期間，將能夠預防市場的失靈，同時，透過對軟體以個別處理的方 式，也不需要冒著不斷擴張著作權法引發其他副作用的風險257。惟實務界後來並沒有如
255 See David Lammers, Legislation advances to speed patents, Mar. 15, 2004, at http://www.eetimes.com/sys/news/OEG20040315S0013 (visited Mar. 18, 2004).
256 See Margaret Kane, Bezos calls for patent reform, Mar. 10, 2000, at
http://news.zdnet.co.uk/software/0,39020381,2077612,00.htm (visited Apr. 1, 2004).
257 See Pamela Samuelson, Randall Davis, Mitchell D. Kapor & J.H. Reichman, A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94COLUM.L.REV.2308, 2310-16 (1994).
上述建議，為電腦軟體發展出量身訂做的保護機制，而是讓著作權法下力有未逮之處，
逐漸進入專利的保護範圍，上述以「適當排他期間」增加保護的概念，則遺漏在軟體專 利應有的配套考量之外，讓專利期間維持對所有產業一體適用，而對軟體產業產生負面 影響。
第四項 專利的合理使用原則
合理使用原則是著作權法底下的概念，需要在專利法討論，原因之一在於專利說明 書不需要揭露原始碼，而可能阻礙資訊技術的進步。過去在 Northern Telecom, Inc. v.
Datapoint Corp.258一案，聯邦法院駁回地方法院的見解，認為專利權人無需揭露原始碼，
也可以符合「據以實施」與「最佳實施例」兩個審核要件，至於所謂習知技藝人士的水 平，應該從個案判斷。法院見解在 1990 年形成判例，之後法院便未就是否應揭露原始 碼一事再做考慮259。實務上，法官通常沒有技術背景，法官可能每隔幾年才遇到一個專 利訴訟，專家證人雖然提供意見，但法官本身仍需要在相當時限內掌握專利法與該技術 領域的重點，在這種情況下，其判斷的正確性便有商榷的餘地260，或者，至少應有在不 同意見中重新檢討的必要。目前軟體同時可受營業秘密法、著作權法及專利法的保護，
原始碼也不需要揭露，是否可能保護的密度過高？
為了避免過度保護，壓制後續他人創作或使用上應有的空間，合理使用原則應納入 考慮，以減緩智慧財產權制度的保護強度。例如，在市場競爭上，還原工程讓競爭對手 得以一窺內部以便進行迴避設計，對促進競爭有正面的作用。在著作權法領域，法院接 受將電腦軟體的還原工程視為合理使用的樣態之一，但合理使用的概念在專利法領域並 不存在，實務上也未發展出類似的原則。由於專利說明書不需要揭露原始碼，軟體在外 觀上不具實體，也不像一般機械裝置得以拆開來一探究竟，因此，透過專利來瞭解軟體 技術便受到相當的限制，專利概念下以揭露技術內涵換取獨佔權利的機制，在軟體專利
258 908 F.2d at 943 (Fed. Cir. 1990).
259 See Burk & Lemley, supra note 229, at 1199-1200.
260 Id., at 1197.
中似乎有所失衡，在無法取得原始碼的情況下，還原工程可能是唯一徹底瞭解專利技術 的手段。不過，採用還原工程有侵害專利之嫌，專利法條文規定的侵害類型廣泛，使用、
製造、販賣、進口等都包括在內，還原工程中採用反組譯(decompile)方式時，很可能即 構成「使用」樣態，或者在記憶體中構成「重製」，如果不是預先取得授權，則可能已 侵害他人專利。由此可以看出，一方面還原工程對軟體界有存在的必要，得以探求軟體 專利的技術特徵，一方面還原工程則受到專利侵害的限制，而難以安全實施261。在兩難 的情況下，制度上應該如何採用著作權法下合理使用的原則，以避免專利制度的過度保 護？
事實上，還原工程及揭露原始碼只是針對軟體而來的問題，在軟體領域之外，專利 法中是否應該增加合理使用原則並一體適用，則是另外一個更根本的問題。學者認為，
過去假設專利權人將有效運用授權發揮專利技術的價值，近幾年受到可專利範圍不斷擴 張的影響，市場可能已出現失靈的現象，讓專利制度無法達到原本立法的目的。因此，
從法律經濟分析的角度，為了解決市場失靈的問題，有必要考慮移植著作權法下合理使
從法律經濟分析的角度，為了解決市場失靈的問題，有必要考慮移植著作權法下合理使