第四章 德國文獻對組織支配概念的探討與分析
第四節 其他間接正犯模式的檢討
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
令者欠缺行為支配，而是透過權力機器中的實行者成立間接正犯。
除了將間接正犯與直接正犯同視的缺失外，Schild所發展的社會支配在適用 上亦有極大疑慮。首先，Schild的社會支配由於過度強調現實的社會權力地位支 配現象，且未對這種社會權力不對等的地位設置其他限制要件，導致社會上存在 的任何階級式組織皆有社會支配的適用，可能過度擴張利用社會權力機器而成立 之正犯範圍336。明顯的適例是，在一個合法的階級式或官僚式組織中，上級要求 下級執行非該組織日常活動之違法行為，依據Schild的觀點，只要在該組織中的 上位者利用其在組織中的社會優勢地位要求下級組織成員為違法行為，上級成員 即成立正犯，但正如Roxin所強調的，在合法組織中下級不應遵循並實行上級違 法命令的要求，甚至接獲此命令的組織成員會認為這是個「奇異」的命令，因為 完全與組織平時活動無關，且此種命令在合法組織中勢必「秘密進行」，此時上 級的違法命令無法在該合法組織中「流通」，更遑論欲透過整體組織的運作力量 實現該違法命令，這是違法命令在合法組織中運作的社會實情，卻被Schild以欠 缺社會意義為由加以否定337，Schild只觀察到組織上位者在組織中的社會優勢地 位，卻未顧及違法命令在合法組織中貫徹的可能性微乎其微，這種違法命令在合 法組織中欠缺貫徹性的社會現實無法使組織中的上位者獲得犯罪支配，下令的上 位者因此僅能成立教唆犯，社會支配概念的無限制利用顯然侵犯了成立教唆犯的 空間。單獨藉由組織權力優勢地位尚無法建立下令者對執行者的支配力338，否則 就如同【皮革噴霧案】中採用的組織取向觀察方式，僅因居於組織中的優勢決策 地位，便將組織相關活動造成的法益侵害結果歸責給優勢地位者，上級對下級實 施犯罪的組織優勢支配力不能僅考慮「地位」，仍必須併同考量其他掌控因果流 程的犯罪支配因素339。
第四節 其他間接正犯模式的檢討
336 在Schild的社會優勢地位概念下，社會上採取階級分層結構的組織均被認為「社會權力機器」， Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 23.
337 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 22 f.
338 Schulz, JuS 1997, 111.
339 結論相同，Urban, Organisationsherrschaft, S. 130 f.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
儘管上述各種參與模式都未能適切掌握權力機器運作實情，但不能因此認為 權力機器中的下令者必定成立間接正犯，是否成立間接正犯仍須檢驗間接正犯的 成立要件。雖然在德國文獻上，多數見解認為，應對權力機器中的下令者論以間 接正犯，但並非每位贊同成立間接正犯者的論據均相同，相反地，近來出現各式 各樣有別於 Roxin 組織支配概念的觀點，這些觀點中有些與 Roxin 立場相近，有 些則完全反對 Roxin 的組織支配概念，而另尋成立間接正犯的基礎。由於每位論 者切入觀點不同，較難以統整歸類，但為求體系化，本文以下將先介紹否定組織 支配具有獨立間接正犯類型必要性的見解；其次，介紹雖有承認獨立間接正犯類 型的必要性，但並非著重組織運作方式的其他重要觀點；末就與 Roxin 組織支配 概念相近，均強調權力機器特殊運作方式的觀點作檢討。
第一項 組織支配非獨立的間接正犯類型？
部分德國學者（包括 Schroeder, Schulz 與 Hoyer）認為，組織支配所涉及到 的概念可以透過既有的間接正犯概念予以解決，沒有創設新類型間接正犯的必 要，以下將分析此種觀點的妥適性。
第一款 利用執行者無條件的行為決意（Schroeder）
1. 基本立場
在 1994 年【東德國防委員會成員案】判決出現前，Roxin的組織支配概念並 沒有引起實務及學界太多關注，其間較重要的回應，闕為Schroeder在 1965 年發 表的專論「正犯後正犯」。在該專論中，Schroeder反對執行者的可替代性，以及 依此而建構的第三種獨立的間接正犯類型。在需要專業知識的犯罪，例如毒氣專 家或文書偽造的案例中，執行者通常欠缺可替代性，但這並不會改變下令者的間 接正犯責任，執行者的可替代性對下令者成立間接正犯而言因此不具重要性340。 Schroeder認為沒有獨立承認組織支配此種間接正犯類型的必要，因為透過其觀察 Dohna案得出的間接正犯基礎：「利用實行者（無）條件的行為決意」（(un)bedingte Tatentschlossenheit）341即可解決組織中幕後之人參與的問題。
340 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965, S. 168; ders, Tatbereitschaft gegen Fungibilität, ZIS 11/2009, 569 ff.
341 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 143 ff., 152, 158, 167 f.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
【Dohna 案】
F 得知，其所背叛的秘密組織已經計畫派該組織之成員暗殺他，且企圖在 特定傍晚埋伏於一個偏僻的地區對其進行暗殺行動。F 遂假借談判事宜誘 騙其仇人 L 至該偏僻的犯罪地點。其後秘密組織派來暗殺 F 之殺手 S 果真 將 L 誤認為 F 並射殺之。
Schroeder認為在該案中，就L死亡之結果，F應負殺人既遂罪之間接正犯責 任，但理由並不是因為F相較於S有優越知識，而是因為F得知S已經（無條件地）
決意實行殺人行為，F利用了S無條件的殺人預備決意。而在涉及權力機器的犯 罪中，同樣可以透過執行者無條件的行為決意這項標準使組織中的下令者成立間 接正犯，因為組織中的成員隨時處於準備犯罪的狀態（tatbereit），就此而言可謂
「無條件地」犯罪準備，但究竟要執行哪一項特定犯罪，仍有待組織中的下令者 對執行者下令，一旦組織中的下令者發布命令執行「特定」犯罪，執行者接獲該 命令後便會自動實行該特定犯罪，就此而言，執行者的犯罪決意可謂在命令發布 前已經形成，但有待下令者發布具體犯罪命令始成就的「附條件地」行為決意342。 因為權力機器中的下令者已經得知該機器中有許多處於犯罪準備的執行者會執 行命令，教唆犯的典型特色，亦即實行者存有一定障礙力導致結果發生具不確定 性，在實行者無條件犯罪決意的情形並不存在，組織中的下令者可以確保其命令 實現，因此可以成立間接正犯（正犯後正犯）343。
2. 評析
Schroeder的見解其後在【東德國防委員會成員案】中被部分採納344，在德 國文獻上向來被認為是與Roxin組織支配概念相匹敵的有力見解，不過Schroeder 的見解在文獻上卻受到廣泛批評，認為無法適當區分間接正犯與教唆犯。因為利 用執行者無條件的犯罪準備，正是德國刑法第 30 條第 2 項所稱「接受他人犯罪 請求」（Annahme eines Erbietens zur Tatausführung），這種情形正是典型的教唆犯 而非間接正犯345。此外，執行者是否具備犯罪準備終究是一種難以證明的內心狀
342 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 152 ff.; ders., JR 1995, 179.
343 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 222.; ders., JR 1995, 179.
344 BGHSt 40, 218, 236.
345 Ambos, GA 1998, 230; Langneff, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 87; Murmann, Tatherrschaft durch
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
態，這種主觀要素不適宜決定下令者客觀上所具備的犯罪支配346，執行者內心是 否具備犯罪準備對於幕後之人而言是一個過高的風險要素，因為幕後之人無法逐 一確定執行者的內心狀態347。Urban更舉【史達辛斯基案】及【東德國防委員會 成員案】這兩個典型的組織支配案例為例，說明即使在兩個案例中，執行暗殺任 務的史達辛斯基及射殺任務的邊界士兵，其內心都是處於不情願甚至誡慎恐懼的 狀態，稱不上無條件的犯罪準備，但卻不會妨礙組織支配的成立，因為幕後之人 的犯罪支配係透過客觀上組織的壓迫作用導出，而非取決於執行者內心的事實狀 態348。
有趣的是，Roxin在 2006 年Schroeder的祝壽論文集中反於其過去見解，認為 組織特殊的犯罪準備是組織支配第四個前提要件349。Roxin認為由組織特殊影響 力誘發出的執行者犯罪準備，可以提升幕後之人對法益侵害結果的高度實現可能
350。但即便Roxin贊同Schroeder犯罪準備的看法，本文仍認為Roxin的犯罪準備概 念與Schroeder有所不同。Schroeder的犯罪準備標準是由Dohna案發展而來，並非 起源自與組織相關的犯罪案例，因此亦適用於非涉及組織的間接正犯事例中，雖 然Schroeder認為，在利用他人無條件行為決意的情形，幕後之人可以確保結果發 生成立間接正犯，這點看似與Roxin結果實現的高度可能相似，但卻有所差異，
因為一旦脫離「組織」這個要素而適用利用他人行為決意這項標準，幕後之人幾 乎無法確保結果發生，因為幕前之人是自由負責之人，若幕後之人未對其施加影 響而僅是單純利用其堅定的犯罪決意，根本無法支配幕前之人，結果是否實現就 必須取決於幕前之人而變得極不確定，這正是典型的教唆犯案例，也是前述文獻 批評Schroeder見解無法適當區分間接正犯與教唆犯的關鍵理由。與此相對，Roxin 所持的犯罪準備概念自始就是透過組織特殊影響力所發展出來的要素，這個要素 強調的是組織運作特質及該特質引發的組織效能，而非利用人與背利用人間純粹
Weisungsmacht, GA 1996, 274; Rotsch, NStZ 1998, 493; ders, ZStW 112 (2000), 525; Roxin, JZ 1995, 51; Urban, Organisationsherrschaft, S. 114.
346 Ambos, GA 1998, 230; Rotsch, NStZ 1998, 493; ders, ZStW 112 (2000), 525; Roxin, JZ 1995, 51;
Urban, Organisationsherrschaft, S. 114.
347 Urban, Organisationsherrschaft, S. 114.
348 Urban, Organisationsherrschaft, S. 115.
349 Roxin, FS-Schroeder, S. 397 ff.
350 Roxin, FS-Schroeder, S. 398.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的雙方利用關係351，在考量組織運作特質下，並非僅以執行者內心是否具備無條 件行為決意為標準，而是著重客觀的組織結構及其產生的影響力造就執行者的犯 罪準備，且著重組織運作特色的優點是，執行者個人即使是自由負責之人，藉由 組織大量可替代執行者與其犯罪準備，組織中下令的幕後之人也能確保結果實 現，脫離組織運作思考的犯罪準備無法建立幕後之人的犯罪支配352。
第二款 強制支配（Schulz）
1. 基本立場
Schulz在其對【東德國防委員會成員案】的評釋中，雖然原則上贊同委員會 成員成立間接正犯的結論，但在間接正犯的推論上認為判決援引組織支配概念是
Schulz在其對【東德國防委員會成員案】的評釋中，雖然原則上贊同委員會 成員成立間接正犯的結論，但在間接正犯的推論上認為判決援引組織支配概念是