第二章 組織支配概念的起源：ROXIN的組織支配概念概覽
第一節 組織支配概念的雛型
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第二章 組織支配概念的起源：Roxin 的組織支 配概念概覽
由於我國文獻上對組織支配概念的介紹並不完整，而德國學者 Roxin 教授為 此概念的創造者，德國文獻上對組織支配概念的相關討論亦圍繞 Roxin 的觀點作 論述，是以有必要先分析討論 Roxin 的組織支配概念。
Roxin的組織支配概念起源於 1963 年「權力機器下的犯罪」一文41，由於德 國實務界直到 1994 年才正式運用組織支配這種正犯類型並引發學界廣泛討論
42，該文在 1994 年以前並未受到德國學界熱烈討論43。惟自 1994 年後，隨著德 國實務對此概念的運用漸趨頻繁，學界開始熱烈討論組織支配這種正犯類型，
Roxin亦先後對此議題發表專文並繼續捍衛他的見解，但在論證上作了些微轉 變，是以本文以下便區分Roxin於 1963 年最初提出組織支配概念的論證（第一 節），以及其後對其論證所作的若干修正及統合（第二節）兩部分供讀者比較參 考。
第一節 組織支配概念的雛型
第一項 緣起：【Eichmann 案】與【史達辛斯基案】
Roxin發展組織支配概念的契機，係觀察納粹人士Eichmann二次大戰後於耶 路撒冷法院受審的判決44【Eichmann案】，以及德國實務上著名的【史達辛斯基 案】45。
41 Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963, 193 ff.
42 BGHSt 40, 218 ff.
43 期間，對組織支配最重要的回應，闕為 1965 年Schroeder出版的著名專論「正犯後正犯」 （Der Täter hinter dem Täter, 1965, S. 168 ff.），Schroeder雖然在結論上贊同權力機器中下令的幕後之人
應成立間接正犯，但並不贊同Roxin的組織支配觀點，而是依據「執行者有條件的犯罪準備」。關
於Schroeder的觀點及其檢討，請參見本文第四章第四節第一項第一款之說明。
44 本文不擬對該判決內容作詳細介紹，有興趣讀者可參閱Ambos, GA 1998, 236.
45 BGHSt 18, 87 ff.
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【Eichmann 案】
艾希曼係納粹親衛隊之中尉（SS-Obersturmbannführer），將猶太人移送集 中營的運輸與屠殺作業大部分都是艾希曼負責，相關猶太人屠殺計畫與組 織多出自艾希曼之手。
【史達辛斯基案】
在東西冷戰期間，蘇聯情報組織（KGB）指示並施以壓力，要求該組織在 德國的特務史達辛斯基，暗殺兩名在德國與該組織對立的政客。
兩則判決均涉及國家權力機器統治下的國家不法犯罪，在這種國家不法暴力 犯罪中，位處國家權力機器中一定操控地位者，若其下達違法命令要求其所管轄 之下屬執行特定違法行為，該執行機關亦遵從指示而實施特定犯罪，則下令的上 級應負何種責任，究為正犯或（狹義）共犯，若為正犯，則為何種正犯類型？
Roxin首先批評德國聯邦最高法院在【史達辛斯基案】所採取的「（極端）主 觀理論」，該判決雖認為KGB中下令的幕後之人具備「正犯意思」應成立間接正 犯46，但該判決將正犯與共犯之區別繫於行為人內心想像，不符法安定性原則47， 該組織中下令的幕後之人成立間接正犯的結論固然正確，但必須依據犯罪支配理 論立論而非主觀理論。依據Roxin的看法，間接正犯的犯罪支配基礎為意思支配
（ Willensherrschaft ）， 典 型 的 意 思 支 配 有 兩 種 類 型 ， 分 別 是 強 制 支 配
（Nötigungsherrschaft）及錯誤支配（Irrtumsherrschaft）。但這兩種意思支配的下 位類型並不適於解決權力機器中背後下令者的正犯問題，因為就強制支配而言，
被支配的執行者必須陷於德國刑法第 35 條排除罪責的緊急危難，而在【Eichmann 案】中，命令執行者若抗拒執行違法命令，僅能證明將遭到降級或調職等人事不 利處分，並無法證明抗命者將被處死或送到集中營48；同樣地，在【史達辛斯基 案】中，執行機關若向國家機關通報亦可輕易脫離命令執行，兩則案例中的命令 執行者均未陷於排除罪責的危難狀態當中，下令者無法透過強制支配成立間接正 犯。而就錯誤支配部分，雖然執行者可能因為意識型態蒙蔽而無法看清命令的實
46 BGHSt 18, 87, 89.
47 Roxin, GA 1963, 194 ff.
48 對於納粹政權下執行者反抗命令的可能性及不利效果，僅參閱Jäger, Verbrechen unter totalitärer Herrschaft, 1967, S. 148 ff.
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質不法，但多數的情況卻是：執行者會認為下令者應負較高責任而壓制其良知，
這種純粹對於形式違法性的錯誤並無法建立錯誤支配49。Roxin認為，希特勒、
Eichmann或KGB領導者此等權力機器中下令的幕後之人，其透過操控權力機器 而支配因果流程，與一般的教唆犯不同，亦不適合論以共同正犯，因為權力機器 中的下令者與執行者間缺乏「共同行為決意」與「共同實行」，且權力機器中階 級式的層級結構關係亦不符共同正犯的水平結構類型，是以僅能考慮發展第三種 間接正犯類型，將下令的幕後之人論以正犯50。
第二項 組織支配的基本構想及特色
Roxin 將 第 三 種 間 接 正 犯 類 型 稱 為 「 經 由 權 力 機 器 成 立 之 意 思 支 配 」
（Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate），這種類型有別於強制及 錯誤支配，儘管行為中介者（Tatmittler）對所執行的犯罪須負完全責任，權力機 器中下令的幕後之人仍能透過權力機器支配因果流程。權力機器中的下令者不須 透過強制或欺騙方式支配執行者使其執行違法命令，雖然一般而言，執行者自由 負責的意志會將幕後之人推向（狹義）共犯領域，但在權力機器特殊運作模式中，
縱然執行機關可能失敗或拒絕執行違法命令，但立即有其他執行機關取代失敗的 執行機關執行任務，下令者整體的犯罪計畫因此不會受到失敗執行機關妨礙，對 背後的下令者而言，執行者不過是匿名且隨時可被替換的角色，彷彿權力機器中 的齒輪，是以對組織支配而言，命令執行者的可替代性（Fungibilität）是幕後之 人具備犯罪支配的重要基礎51。
對於經由組織支配所成立的間接正犯範圍，Roxin認為身處權力機器中具下 令權限地位者皆為正犯，權力機器中背後的下令者無論是主動或受其上級委託而 下達違法命令均不重要，因為就組織支配而言，重要的是下令的幕後之人能操控 組織中隸屬於他的部分，而不須取決於被要求者的意思決定。由於權力機器採取 階級式的組織結構，上級所發布的命令將繼續操控且傳遞至下級機關，因此在「由 計畫至執行」這條「指令鏈」（Befehlskette）上，具有下令權限之人均為間接正
49 Roxin, GA 1963, 199.
50 Roxin, GA 1963, 200. 很明顯地，對權力機器中的下令者論以正犯有其刑事政策上的需求。
51 Roxin, GA 1963, 200 f.
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犯52。但並非任何權力機器中的參與者均為正犯，而排除教唆犯或幫助犯的適 用，在參與者不能獨自透過其下令權而運作機器的情形僅能成立幫助犯，例如無 下令權限而單純提供組織資詢或幫忙擬定計畫；而權力機器「外」的唆使者或對 後續流程並無決定影響力者僅能成立教唆犯。換言之，缺乏對組織的操控力將排 除成立正犯的可能性53。
第三項 組織支配的適用範圍
對於組織支配這種間接正犯類型的適用範圍，Roxin認為必須權力機器整體 而言逸脫法秩序而運作（als ganzer außer der Rechtsordnung），因為法律具有較高 的位階，原則上會排除違法命令的實行及幕後之人的意思操控力。若在法治國家 中，首長要求下屬犯罪，除有其他成立間接正犯事由，該首長僅能成立教唆犯。
因為違法的命令在依法運作的組織中無法被貫徹，若該違法命令仍被實行，則為
「私人活動」（privates Unternehmen），執行該違法命令者只能小心謹慎且對其他 組織內的機關隱瞞，這種情形並非「與組織一同」而是「反於組織而行動」，自 始排除組織支配的適用54。
經由組織性權力機器成立之間接正犯有兩種典型事例：其一為國家權力擁有 者自身藉由其下屬而犯罪，例如【Eichmann案】與【史達辛斯基案】，因為通常 只有國家權力能脫離法律的束縛而運作，此時法治國的確保無效或不再有效。其 二為地下運作、秘密犯罪式組織或相類團體。此種組織是以指令關係（上命而下 從）為其建立基礎，組織不取決於個別成員的存續仍能繼續有效運作，且組織目 標違背內國法制，有如「國中之國」脫離既存社會秩序而行動，例如黑手黨Mafia、
美國三K黨（Ku-Klux-Klan）、秘密軍事組織OAS（Organisation de l'armée secrète）、 民族解放陣線組織FLN（Frente de Liberación Nacional）等犯罪組織，其所實施的 犯罪除了政治暗殺與謀殺外，尚可能包含一般的財產犯罪與勒索等相類犯罪55。
依據Roxin的看法，組織支配這種支配結構在法治國家或一般穩定的社會秩
52 Roxin, GA 1963, 203.
53 Roxin, GA 1963, 204.
54 Roxin, GA 1963, 204.
55 Roxin, GA 1963, 205.
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序中無法發生，在適用上必須特別謹慎56，例如十二人聚集一起而推選其中一人 執行犯罪，個別成員的存續極為重要，並非不取決於成員個別關係的權力機器，
不適用組織支配概念，至於何種情形可以符合組織支配的要求，必須依據個案作 經驗性認定57。
第四項 【Eichmann 案】與【史達辛斯基案】的應用
就【Eichmann案】部分，儘管Eichmann對其上級（例如Hitler）而言亦為違 法命令執行機關，但無礙其適用組織支配成立間接正犯，因為Eichmann在納粹權 力機器中對於其所掌控的下屬仍具有下令權限58。至於【史達辛斯基案】，儘管 在史達辛斯基暗殺的具體事件中，執行謀殺命令者只有兩人，但不影響KGB中 幕後之人經由組織支配成立間接正犯，因為執行機關個人的行為並不重要，其僅 是下令幕後之人犯罪計畫中的一個「代碼」，只要執行者失敗立即有其他執行者 接替失敗執行者完成命令59，換言之，組織支配的成立不取決於具體事件中被害 人或共同行為人的數量，光是共同行動者的數量尚不足以使下令的幕後之人由單 純的共犯轉為正犯60，重要的仍是該組織是否符合執行者可替代性的要求。