第五章 非法權力機器中的組織支配
第一節 審視與解構R OXIN 的組織支配要素
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第五章 非法權力機器中的組織支配
藉由第四章對德國文獻的簡介與分析後可以得知，組織支配係支配權力機器 運作流程進而支配構成要件合致結果，此種結果支配力重要的要素闕為執行者的 可替代性，但在何種框架條件下可以產生執行者的可替代性現象仍未澄清，是以 本章將先探討引起執行者可替代性的框架條件，亦即組織支配適用的前提要素為 何。由於組織支配的概念起源係不法國家暴力犯罪，是以本章將先以非法權力機 器為例（包含不法國家與非法犯罪組織），實際運用本文採行的組織支配要素作 檢驗，讓概念適用更加清晰。
第一節 審視與解構 Roxin 的組織支配要素
適用組織支配成立間接正犯的要件為何，依據 Roxin 的觀點共包含四個要 件，分別是下令者的下令權限、執行者的可替代性、逸脫法律運作的權力機器，
以及組織特殊的犯罪準備。在 Roxin 眼中，這四個要件共同作用使得權力機器中 下令的幕後之人得以掌控法益受侵害的因果流程，但這四個要素對下令者犯罪支 配的作用、個別要素的具體內涵，以及各要素間的相互關係為何，Roxin 並未清 楚說明，為使組織支配的適用更加穩定而不會恣意擴張其適用範圍，有必要對上 述問題作進一步釐清，第一步就從分析 Roxin 的觀點著手！
第一項 下令者的下令權限
由於組織支配始終是「對於組織的支配」，因此適用組織支配成立間接正犯 之人，勢必在組織中能操控特定組織領域，且在該領域中同樣必須有一定足夠人 數的可替代執行者，進而擔保其命令的實現。在嚴密層級劃分的組織中勢必分工 細膩，隨著在組織中的階級越高，其所能掌控的組織範圍及可掌控的可替代執行 者人數越多，對結果的實現力越強，但只要組織中的機關符合「能控制組織的部 分」，且「該部分有足夠的可替代執行者」，就能擔保其指令的實現並獲得對於 結果的支配力，縱使是大型組織中的中級機關亦同，組織支配的適用對象因此不 限 於 組 織 最 高 領 導 者 ， 這 也 可 以 說 是 「 多 層 級 的 組 織 支 配 」 （ mehrstufige
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Organisationsherrschaft）481的表現。
雖然下令者在組織中具有一定的下令權限是組織支配的前提要素，但 Roxin 對於適用組織支配的組織形式及組織結構描述卻極為欠缺，究竟在何種組織結構 及權限劃分的組織中得以適用組織支配，仍有待進一步闡釋。
第二項 執行者可替代性的內涵
如同本文第四章所進行的分析，執行者的可替代性現象是組織支配不可或缺 的前提要素，但同時也是教唆犯論者最詬病的要素。除了執行者的可替代性脫離 了具體事件流程及結果的批評之外482，何時可以認為具備執行者的可替代性，以 及執行者可替代性極為模糊而無法有效適用483，都是德國文獻上典型的批評，是 以有必要對這些批評作更深入的回應。
第一款 具體的執行者可替代性？
部分德國文獻認為，執行者的可替代性只有在非專業人士、無執行時間壓力 以及有再現性的犯罪情境中才會存在，而在邊境射殺的相關案例中，通常邊境崗 哨只有少數士兵在場，一旦發生越境事件而在場士兵未及時阻止，就可能無法再 阻止特定的越境者越境，因為此時無大量其他可替代執行的士兵在場，無法確保 命令執行484。
有鑑於上述批評，部分支持可替代性標準的文獻遂對執行者可替代性的認定 採取嚴格標準，認為具體事件中必須欠缺「實行的急迫性」才會產生可替代現象
485。例如邊境士兵若未及時阻止越境者將無法有效阻止該名越境者越境時，此時 由於具體事件具有實行急迫性，加以具體事件中可供替代的執行者人數不多，欠
481 Ambos, GA 1998, 237 f.
482 參見本文第四章第五節第三項之說明。
483 Brammsen/Apel, ZJS 3/2008, 260 f.; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168; Urban, Organisationsherrschaft, S. 214; Radtke, GA 2006, 355 f.
484 Bosch, Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002, S. 239; Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, S. 37. 類似批評，Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 275 ff.; SK7 -Hoyer, § 25 Rn. 90; Murmann, GA 1996, 273; Rotsch, NStZ 1998, 493; Schroeder, JR 1995, 177 f. 即 便是支持執行者可替代性的Langneff亦認為在邊境射殺案中欠缺執行者的可替代性，Langneff, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 89 ff., 101 ff., 103 ff.
485 Langneff, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 89 f.
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缺執行者可替代性要素486。本文將這種與具體事件實行急迫性連結的可替代性標 準稱為具體的可替代性標準。
具體的可替代性標準勢必面臨臨究竟要有多少執行者在場以及何種情況下 才缺乏實行急迫性等質疑487，不過撇開上述可能的質疑不論，具體的可替代性標 準顯然錯誤評價組織支配的支配關係。如前所述，組織支配的支配對象是權力機 器的運作流程以及具體的法益侵害流程，是以只要具體事件中的執行者或替代執 行者依據上級指示執行命令，組織支配便成立了。換言之，組織支配與具體事件 中的執行者人數或被害人人數無關488，即便具體事件中只有少數執行者，仍然不 會妨礙執行者可替代性的成立。至於實行急迫性的問題亦忽略了執行者可替代性 並不是擔保無漏洞的結果支配力，在極例外的情況下仍然有可能因為組織作用失 靈而產生失敗執行的後果，這也是任何間接正犯都可能面臨的問題，間接正犯（甚 至其他正犯！）無法也不須百分之百地支配結果發生。是以具體事件中「無限制 的可替代性」（unbegrenzte Füngibilität）對於組織支配的成立而言是不必要的限 制，事實上也不可能發生，並且過度限縮組織支配的適用範圍。
第二款 抽象的執行者可替代性
依據Roxin的觀點，執行者的可替代性並非意謂在特定犯罪時點必須存在大 量隨時可得利用的具體執行者，相反地，其藉由【史達辛斯基案】強調，僅有少 數組織成員涉入個別犯罪事件亦無礙於執行者可替代性之成立489，是以很明顯 地，Roxin的可替代性標準是抽象獨立於具體事件流程。這種抽象獨立於具體事 件的可替代性標準，本文稱之為抽象的執行者可替代性。
就抽象的可替代性而言，其勢必以組織或權力機器中存有大量、有能力執行 命令的執行者為前提，但這種抽象的執行者可替代性果真足以建構幕後之人的犯 罪支配？僅僅只是存有大量有能力執行違法命令的組織成員，仍無法使下令的幕 後之人獲得對命令的確保，因為這些有自由意志的組織成員在某些情況不見得願 意遵從上級命令，例如發布命令者所發布的違法命令與組織目標及活動無關，或
486 Langneff, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 151 f.
487 對具體可替代性的質疑，參閱Urban, Organisationsherrschaft, S. 142.
488 Roxin, GA 1963, 202.
489 a.a.O.
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者在一個合法組織中，通常可以期待拒絕服從違法命令等等。是以執行者的可替 代性除了組織中必須存有大量有能力的執行者之外，尚須組織執行者都有意願服 從違法命令才能使下令者確保結果發生。Roxin 的執行者可替代性應該分為兩個 不同層次加以理解。首先，可替代的執行者以組織中具有大量且有能力的執行者 為基本條件，若欠缺大量有能力的執行者自始就無法達到執行者可替代性的現 象，因為組織的運作必須依賴個別的組織成員，個別組織成員對組織運作均屬不 可或缺，此時其中一名成員反抗就可能阻礙命令實現而欠缺對結果的支配力；其 次，執行者的可替代性必須以存在大量願意服從違法命令的執行者為補充條件，
只有當大量執行者都願意服從並執行命令，下令者的命令才能獲得確保，是以如 何使組織中的執行者願意執行命令誠為組織支配的關鍵問題。
第三款 專家作為執行者的可替代性問題
另一個典型對執行者可替代性的質疑是，若執行者所執行的命令需要高度專 業知識或技術，此時通常欠缺可替代的執行者490。不過正如Roxin正確的回應，
必須在具體個案中檢視是否出現執行者可替代性的現象，若所發布的違法命令只 有少數或唯一的專業執行者能執行，此時命令是否實現就必須取決於少數或唯一 的專業執行者，透過權力機器運作所產生的組織力量自始就不存在，因此排除組 織支配的適用491。組織支配的特色便是藉由眾多自願執行者所發揮的力量造成法 益侵害結果發生，若命令執行只取決於少數執行者，則一旦少數執行者反抗，便 能阻礙命令實現。就此而言，Schroeder對專家執行者的批評無法完全否定組織支 配的構想。甚至如同Rotsch所言，若權力機器中存在大量有能力且願意服從的專 家執行者，仍能符合執行者可替代性的要求而適用組織支配492。
第三項 權力機器逸脫法律的功能與影響
除了執行者的可替代性外，Roxin 認為權力機器必須逸脫法律運作才能適用 組織支配，但「逸脫法律」這個要素的具體內涵及功能在德國文獻上卻極有爭議，
490 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, S. 168.
491 Roxin, AT/2, § 25 Rn. 119.
492 Rotsch, ZStW 112 (2000), 523. Schünemann對此採取更寬鬆的見解，其認為只要專家仍然是依 據下令者設置的組織流程及規定而行動，則下令者支配組織流程的行為仍然是造成結果的重要原 因，參閱LK12-Schünemann,§ 25 Rn. 127.
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以下將檢討這個要素對組織支配的功能與影響。
第一款 澄清逸脫法律的內涵
權力機器在什麼條件下才能滿足「逸脫法律的要求」，Roxin早期對此的回答 是，必須權力機器「整體」逸脫於法律而運作493。換言之，若權力機器並非每個 部分的活動都與法律相違背，而僅是部分組織活動逸脫法律，亦無法滿足逸脫法 律的要求。但將逸脫法律作如此狹義的理解不利於組織支配的適用，因為即便是 組織支配的發源類型，即國家不法暴力犯罪，也不符合這種狹義的逸脫法律標
權力機器在什麼條件下才能滿足「逸脫法律的要求」，Roxin早期對此的回答 是，必須權力機器「整體」逸脫於法律而運作493。換言之，若權力機器並非每個 部分的活動都與法律相違背，而僅是部分組織活動逸脫法律，亦無法滿足逸脫法 律的要求。但將逸脫法律作如此狹義的理解不利於組織支配的適用，因為即便是 組織支配的發源類型，即國家不法暴力犯罪，也不符合這種狹義的逸脫法律標