第二章 組織支配概念的起源：ROXIN的組織支配概念概覽
第二節 組織支配概念的調整與整合
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序中無法發生，在適用上必須特別謹慎56，例如十二人聚集一起而推選其中一人 執行犯罪，個別成員的存續極為重要，並非不取決於成員個別關係的權力機器，
不適用組織支配概念，至於何種情形可以符合組織支配的要求，必須依據個案作 經驗性認定57。
第四項 【Eichmann 案】與【史達辛斯基案】的應用
就【Eichmann案】部分，儘管Eichmann對其上級（例如Hitler）而言亦為違 法命令執行機關，但無礙其適用組織支配成立間接正犯，因為Eichmann在納粹權 力機器中對於其所掌控的下屬仍具有下令權限58。至於【史達辛斯基案】，儘管 在史達辛斯基暗殺的具體事件中，執行謀殺命令者只有兩人，但不影響KGB中 幕後之人經由組織支配成立間接正犯，因為執行機關個人的行為並不重要，其僅 是下令幕後之人犯罪計畫中的一個「代碼」，只要執行者失敗立即有其他執行者 接替失敗執行者完成命令59，換言之，組織支配的成立不取決於具體事件中被害 人或共同行為人的數量，光是共同行動者的數量尚不足以使下令的幕後之人由單 純的共犯轉為正犯60，重要的仍是該組織是否符合執行者可替代性的要求。
第二節 組織支配概念的調整與整合
隨著德國實務與文獻上對組織支配概念討論漸趨熱絡，Roxin其後也數度為 文補充及重申其所支持的組織支配概念，使組織支配概念的內涵及適用更加明 確，尤其在 2007 年所發表的「組織支配作為一種獨立的間接正犯類型」中61， Roxin統整了歷來對組織支配的觀點，並明確指出適用組織支配不可或缺的四項 前提要素，闕為其對組織支配概念的集大成之作。
56 Roxin, GA 1963, 207.
57 Roxin, GA 1963, 206.
58 Roxin, GA 1963, 202.
59 Roxin, GA 1963, 203.
60 Roxin, GA 1963, 202.
61 Roxin, Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft, ZStrR 125（2007）, 1 ff.
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第一項 組織支配的特殊支配結構
Roxin認為僅僅只是否定權力機器中的下令者負共同正犯或教唆犯的責任，
尚不足以使下令者成立間接正犯，必須正面說明下令者成立間接正犯的支配結 構。相較於其他兩種較無爭議的間接正犯類型，即強制支配與錯誤支配，組織支 配這種類型在支配結構上顯然與上述兩種間接正犯類型有異。在強制支配及錯誤 支配的案例中，背後的支配者係透過強制（使被利用人陷於排除罪責的危難狀態 或利用他人陷於危難狀態）或欺騙（透過優越知識利用被利用人，使其成為盲目 道具）被利用人而獲得對「被利用人」的意思支配，換言之，由於被利用人本身 存在有某種程度的自主性缺陷（Autonomiedefizit），使得被利用人成為利用人之 道具而受利用人優越的意思支配。但在組織支配的情形，若將組織支配的支配結 構置於「具體事件中利用人與被利用人的雙方關係」（Zwei-Personen-Verhältnis）， 並企圖透過證立命令執行者存有某種程度的負責缺陷，使權力機器中背後的下令 者成立間接正犯，由於命令執行者本身並未受強制或陷於錯誤，且為完全犯罪者
（voll deliktisch），具有完整的不法與罪責，其本身並不存在負責性缺陷，是以 無法透過此種方式使下令者成立間接正犯62。
結合Roxin對權力機器中犯罪模式的觀察，Roxin認為權力機器中的下令者係 基於「組織掌控」（Organisationsbeherrschung）而具備犯罪支配。由大量成員所 組成的權力機器，他們在組織條件下共同協力地產生不同的作用，其全體貢獻使 幕後之人獲得對結果的支配，個別行為人對於組織的行為並非扮演決定性的角 色，因為組織能夠支配眾多順從的實行者。正是因為機器藉由這種特殊的行為方 式確保了結果，偶然地執行最後一部分行為的個別行為人就一點也不重要63。在 將歸責角度移轉至下令者對權力機器的操控模式後可以發現，下令者並非支配具 體事件中個別的命令執行者，而是支配由大量人力所組成的權力機器，下令者透 過 利 用 權 力 機 器 為 道 具 這 個 構 成 要 件 行 為 ， 進 而 支 配 結 果 的 發 生
（Erfolgesherrschaft）64。Roxin復強調，即使從犯罪支配的角度觀察，組織支配 的支配結構亦符合間接正犯的支配原則，雖然在多數情形間接正犯係透過支配被 利用人的行為而獲得犯罪支配，但這只是獲得犯罪支配的一種途徑，就犯罪支配
62 Roxin, FS-Schroeder, S. 392＝ZIS 7/2006, 296.
63 Roxin, ZStrR 125(2007), 9 f.
64 Roxin, FS-Schroeder, S. 399 ff.
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而言，僅要求支配構成要件合致之結果即為已足65。由於組織支配與強制及錯誤 支配存在有上述支配結構差異，組織支配有必要且必須作為一種獨立的間接正犯 類型。
由於權力機器中執行命令者直接實施特定構成要件行為，其因具「行為支配」
（Handlungsherrschaft）而負直接正犯責任；相對地，權力機器中背後的下令者 則基於對權力機器的掌控而擁有「組織支配」（Organisationsherrschaft），其對執 行者實施的犯罪應負間接正犯之責，權力機器中的下令者及執行者分別基於對組 織的掌控及親手性共同支配（Mitbeherrschung）構成要件結果的發生，這種對於 構成要件結果的共同支配完全符合權力機器的運作模式，因為權力機器不僅須有 下令者，也必須有執行命令的執行者才能運作66。而由於命令執行者基於行為支 配已成立直接正犯並負完全責任，遂引發背後的下令者能否同時藉由組織支配成 立間接正犯（正犯後正犯）的問題67。對此問題，Roxin認為對於同一構成要件合 致結果同時存有兩種支配型態絕對是可能的，並舉例說明在強制性緊急避難的情 形68，某人受到一個致死的恐嚇拘束而犯罪，雖然被強制而實施犯罪之人因為陷 於迫不得已的困境而被寬恕罪責，但這毫不影響他的犯罪支配，因為犯罪支配是 一種構成要件不法的展現；幕後之人透過對他人的強制而具強制支配，應成立間 接正犯69。
第二項 組織支配的前提要素
Roxin在 2007 年所發表的文章「組織支配作為一種獨立的間接正犯類型」中，
首次歸納組織支配的成立要素70，並對各要素作更精確的說明及調整，以下將簡 介Roxin對這四個要素的說明：
第一款 組織中的下令者具備一定的下令權限
65 Roxin, ZStrR 125 (2007), 10.
66 Roxin, ZStrR 125 (2007), 10.
67 這個質疑主要來自於「負責原則」（Verantwortungsprinzip）論者，請參見本文第四章第一節第 一項以下之分析。
68 關於「強制性緊急避難」的概念，中文文獻可參考黃惠婷，強制性的緊急避難，月旦法學雜
誌，第 133 期，2006 年，頁 210 以下。
69 Roxin, ZStrR 125 (2007), 10 f.
70 Roxin, ZStrR 125 (2007), 11 ff.
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不僅是犯罪組織中最高層級首領為間接正犯，任何在階級範圍內透過自身的 指令權限下達犯罪命令者皆為間接正犯，而受上級委託而下令者亦同。是以從不 同的指令階級一直到最高階級都可以成立間接正犯，進而形成一連串的間接正 犯。相反地，透過類似管理上的輔助行為協助下令者進行準備工作之人，僅能論 以幫助犯71。納粹集中營的指揮官即便依照上級的命令而行為，亦為由其所下令 的謀殺罪的間接正犯。反之，在這樣的集中營中的服侍者僅能論以幫助犯，因為 雖然他有意識地透過行為促使謀殺罪的發生，但他自身並未下令殺人，且未參與 協助殺人72。
第二款 執行者的可替代性
如前所述，幕後之人對結果支配的重要基礎在於直接實行者的可替代性，是 以個別實行者對命令的反抗或失敗的執行，對於構成要件的實現不會產生任何影 響，幕後之人也因此獲得對結果的支配。
而在所下達的違法命令只有具備高度專業知識之人才能完成執行的案例，
Roxin認為可能欠缺可替代的執行者。組織支配的概念並非為這種「專家作為實 行者」的「特殊事件」而設置，命令必須透過可替代的人加以實現而具備類似「再 現性」的特色，例如納粹政權下的集中營謀殺，或者柏林圍牆旁的射殺活動，殺 人命令的執行不須高度專業技術或認知，每位集中營或邊界士兵均能有效執行殺 人行為。組織支配概念本身並不是適用於所有涉及權力機器案件的「萬靈藥」
（Patentrezept），組織支配概念的前提要素（例如執行者具備可替代性）必須在 具體個案中作審查，組織支配的見解僅是在「通常的情況」下，但「並非每個個 案」均排除權力機器內成立共同正犯與教唆犯的可能性73，因此當秘密警探招募 一位「僅有他才能實現特定犯罪的專家」，組織特殊的行為方式（透過權力機器 運作自動性進行大量同類型的犯罪）在一開始就沒有顯現出來，若不適用德國刑 法第 35 條強制支配，就僅能成立教唆犯74。
71 Roxin, Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: Erich Samson u. a. (Hrsg.), Festschrift für Grünwald zum 70. Geburtstag, 1999, S. 556.
72 Roxin, ZStrR 125 (2007), 12.
73 Roxin, AT/2, § 25 Rn. 119.
74 Roxin, ZStrR 125 (2007), 14.
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第三款 逸脫法律運作的組織
如前所述，在組織支配概念提出之初，Roxin認為所涉及的權力機器必須整 體而言逸脫於法秩序而運作，但其後對此作出修正，認為權力機器並不需要在每 一個機器活動範圍均處於逸脫於法律的狀態，而是只要在由其所實現的構成要件 部分是逸脫於法律即可75，且系統/組織中的「子系統」也可能符合逸脫法律的要 求76。東德或納粹政權下，許多國家活動均依據有效施行的法律，但他們在柏林 圍牆旁射殺逃亡的東德國民，或是對猶太人的大屠殺卻顯示出完全逸脫法律的狀 態（亦即逸脫於刑法的殺人罪構成要件）。而是否逸脫於法律的標準也不是依據 過去的法律系統，而是依據今日的法律系統為判斷，縱使納粹統治下的大屠殺是 透過法律而實行，但仍是完全逸脫「今日」法律系統的行為。在這樣的想法下，
如果東德對於邊界射殺採取一般性的禁止態度，邊界士兵就可以選擇遵守東德的
如果東德對於邊界射殺採取一般性的禁止態度，邊界士兵就可以選擇遵守東德的