第三章 組織支配概念在德國實務及國際刑法上的發展
第一節 組織支配在德國實務的發展
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第三章 組織支配概念在德國實務及國際刑法 上的發展
在簡要介紹 Roxin 的組織支配概念後，本章將透過德國實務上及國際刑法上 的案例，介紹組織支配概念在兩個不同實務領域的發展，而論述重心將置於德國 近來涉及組織支配概念的相關判決，每則判決均先簡介判決事實，後附上重要的 判決理由，末就判決可能的問題作簡要分析。
第一節 組織支配在德國實務的發展
第一項 標竿判決： 【東德國防委員會成員案】 （BGHSt 40, 218 ff.）
儘管德國聯邦最高法院早在著名的「貓皇案」（Katzenkönig-Fall）84中，就 已經考慮到即使被利用人完全犯罪，利用人亦有成立間接正犯的可能。不過直到
【東德國防委員會成員案】判決才首度正式承認並運用組織支配概念，本判決不 僅開啟德國聯邦最高法院運用組織支配概念的大門，更成為後續涉及組織支配判 決的重要論述依據，無疑是組織支配概念的標竿判決！
第一款 判決事實與理由
被 告 為 東 德 國 家 防 禦 委 員 會 之 成 員 （ Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates）85，由於其作出決議，要求邊境士兵在必要時，為防止東德
84 BGHSt 35, 347 ff. 中文文獻對此案的簡介，可參閱陳志輝，間接正犯與被利用人之禁止錯誤，
月旦法學教室，第 35 期，2005 年 9 月，頁 18-19。
85 依據東德憲法第 48 條，東德國家最高權力機關為國民議會，其致力於立法及法律制定。而在
國民議會會議期間，其權限依據東德憲法第 66 條交由國務委員會行使。而根據東德憲法第 73 條，國務委員會藉由國家防禦委員會之協助建立起東德國防。而東德邊境部隊（Grenztruppen）
隸屬於國防部，邊境部隊的整體行為，包含使用武器射殺逾越邊界的東德市民，均係依據國防部 長的「年度命令」（Jahresbefehle），該年度命令本身又是以先前國防委員會作出的決議為基礎，
是以邊境士兵對逾越邊境市民的射殺行為僅僅只是依據國防委員會決議的命令而已，BGHSt, 40, 218, 220 ff.
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市民逾越邊境逃往西德，得射殺或使用足以致死的地雷防止逾越邊境者脫逃86。 邊境士兵亦被告知：一旦出現越境成功的情形，相關的邊境士兵將遭受不利處 分。而在許多越境案例中，必須使用武器射擊才能有效阻止越境行為，是以上級 命令彷彿告訴邊境士兵：「邊境的不可侵犯優於人類生命」、「縱使射殺越境市民，
成功阻止越境之士兵亦會被讚揚」87。其後，邊界士兵果真依據上級命令射殺七 名企圖逾越邊界的東德市民。
在本案中，德國聯邦最高法院認為，被告共同參與作成國防委員會之決議，
而該決議為邊境命令及邊境士兵行為之基礎，儘管邊界士兵未陷於禁止錯誤，必 須對射殺行為負完全責任，但被告等人身為國防委員會之成員，仍成立殺人罪之 間接正犯88。其理由如下：雖然一般而言，在幕前之人（Vordermann）並未陷於 錯誤或無責任能力時，幕後之人由於欠缺犯罪支配無法成立間接正犯，但存在例 外情形，亦即當幕後之人的貢獻「幾近自動性地」導致其所企求的構成要件實現。
這種例外情形可能存在於幕後之人經由組織結構利用了特定的框架條件，在該條 件下幕後之人的犯罪貢獻引起了「規律的流程」（regelhafte Abläufe），這種情形 特別會出現在國家的、經濟性的組織結構以及指令階級結構中89。如果幕後之人 利用了直接執行者「無條件的犯罪準備」（unbedingte Bereitschaft）去實現構成要 件，且想將結果視為自身行為的成果，則為間接正犯90。
第二款 判決引發的討論與分析
本判決作出後立即引起德國學界對組織支配概念的廣泛討論91，在結論上多 數文獻贊成德國聯邦最高法院的看法，認為東德國家防禦委員會成員應就邊境射
86 BGHSt, 40, 218, 222.
87 BGHSt, 40, 218, 222 f.
88 BGHSt 40, 218, 232. 儘管邊境士兵係依據上級命令而為射殺行為，德國聯邦最高法院仍認為邊 境士兵對命令的違法性應有清楚認識，是以對射殺行為仍須負完全的刑事責任，對於邊境士兵的 正犯特質，請參閱BGHSt 39, 1, 31 f.
89 BGHSt 40, 218, 236.中文文獻對此判決理由亦請參閱黃惠婷，正犯背後之正犯，收錄於刑事法 學之理想與探索（第一卷）－甘添貴教授六秩祝壽論文集，2002 年 3 月，頁 18；Schünemann著，
薛智仁譯，企業犯罪，載於民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 177-181。
90 BGHSt 40, 218, 237.
91 對該判決之評釋，計有Gropp, JuS 1996, 13 ff.; Jakobs, NStZ 1995, 26 f.; Jung, JuS 1995, 173 ff.;
Roxin, JZ 1995, 49 ff.; Schroeder, JR 1995, 177 ff.; Schulz, JuS 1997, 109 ff.
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殺案負間接正犯責任92，且認為本判決顯然已承認Roxin的組織支配概念93。 雖然在德國文獻上，本判決將國防委員會成員論以間接正犯之結論獲得多數 學者支持，但在論證上本判決仍存有許多有待釐清的問題。首先是判決對於正犯 與共犯的區分立場不明，雖然判決中曾提及作出決議的被告等人享有「犯罪支 配」，但亦提及被告等人須「將結果視為自身行為的成果」，顯然在區分標準上仍 未放棄主觀理論94。
本判決除了在正犯與共犯區分問題的立場曖昧不明外，另一個引起爭議的是 判決論述被告成立間接正犯的理由，即間接正犯的支配結構。如前所述，本判決 認為「利用框架條件引起規律流程」以及「執行者無條件的犯罪準備」是使被告 成立間接正犯的重要依據。「利用能夠引起規律流程的框架條件」說明了組織中 的幕後之人（即本案作出決議的被告等人）必須具備操控組織中特定框架條件的 權力，並利用該條件自動性地導致構成要件實現，在論證上較接近Roxin的組織 支配概念，同樣是以對組織的掌控而非對執行者個人的掌控為立論基礎；而「執 行者無條件的犯罪準備」（執行者隨時處於欲犯罪的狀態）似乎較接近德國學者 Schroeder的看法，即透過個別執行者「無條件」的犯罪準備擔保構成要件實現95。 就間接正犯的成立而言，只須單純地支配組織框架條件，或者仍然必須「支配」
個別的執行者，本判決顯然未予表態而綜合使用兩種不同的方法論96。
復就「引起規律流程的框架條件」而言，何種情形屬於能夠引起規律流程的
92 Gropp, JuS 1996, 13 ff.; Jung, JuS 1995, 173 ff.; Roxin, JZ 1995, 49 ff.; Schroeder, JR 1995, 177 ff.;
Schulz, JuS 1997, 109 ff. 但Jakobs, NStZ 1995, 26 f. 認為應成立共同正犯。
93 僅參照Fischer, StGB56, 2009, § 25 Rn. 7; MK- Joecks, 2003, § 25 Rn. 123; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft8, S. 705 Fn. 581.
94 Roxin即認為犯罪支配概念本身必然包含支配意思，德國聯邦最高法院一面採取犯罪支配理
論，一方面又未脫離主觀理論，顯得矛盾且不必要，Roxin, JZ 1995, 51. Zaczyk亦認為德國聯邦最
高法院仍可能深受主觀說的影響，因為依主觀說的看法，所有的行為被視為「單純的因果要素」，
重要的是「正犯意思」，因此可以毫無困難地承認「正犯後正犯」這種間接正犯類型，Zaczyk, Die Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate und der BGH, GA 2006, 413.
95 Schroeder, Der Sprung des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis, JR 1995, 179.
96 Rotsch認為「支配組織」與「支配個別執行者」是兩種不同的論證基礎，並批評本判決混淆兩
種立場，參閱Rotsch, Die Rechtsfigur des Täter hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, NStZ 1998, 492. 不過兩種立場是否必然衝突而不可併存，本文認為有必 要作進一步檢討。
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98 但德國文獻上大多對此採取反對意見，Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA 1998, 269; Brammsen, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Veramtwortung, S. 142 ff.; Brammsen /Apel, Anstiftung oder Täterschaft? „Organisationsherrschaft“ in Wirtschaftunternehmen, ZJS 3/2008, 256 ff.; Sch/Schröder/Heine, § 25 Rn. 25a; ders., Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, S. 104; ders., Europäische Entwicklungen bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Wirtschaftunternehmen und deren Führungskräften, ZStrR 119 (2001), S. 22 ff.; Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, 2002, S. 281 ff.; SK7 - Hoyer, § 25 Rn. 90-92; MK-Joecks, § 25 Rn. 131 ff.; Langneff, Die Beteiligtenstrafbarkeit von Hintermännern innerhalb von Organisationsstrukturen bei vollverantwortlich handelndem Werkzeug, S. 108 ff.; Muñoz Conde, FS - Roxin , 2001, S. 623; Murmann, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA 1996, 269; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 144 ff.; ders., Die Rechtsfigur des Täter hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, NStZ 1998, 493 ff.; ders., Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft? ZStW 112 (2000), 547 ff.; Roxin, JZ 1995, S. 51; ders., AT/2, § 25 Rn. 130; ders., Täterschaft und Teilnahme, S. 628 ff.; Schünemann, in: 50 Jahre BGH, 2000, S. 629 ff.; ders, ZIS 7/2006, S. 307; ders., LK12 § 25 Rn. 130-132; Zaczyk, GA 2006, 413.
99 參閱本文第二章第二節第二項第三款。
100 Roxin, JZ 1995, 51. 中文文獻對於義務犯理論的介紹，請參閱陳志輝，義務犯，月旦法學教室，
第 23 期，2004 年 9 月，頁 34-38。
101 Roxin, JZ 1995, 52; ders., AT/2, § 25 Rn. 130, 136 ff.
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範圍擴張至經濟性企業體的見解也引發後續學界對組織支配適用範圍的熱烈討 論。
第二項 1994 年後大幅擴張組織支配的適用範圍
在標竿判決【東德國防委員會成員案】作成之後，德國實務對於涉及組織中 正犯歸責問題之案件，幾乎都會檢驗是否成立「利用規律流程成立之間接正犯」。 這樣的間接正犯（正犯後正犯）擴張發展，可以分為國家型權力機器與非國家型 權力機器兩種組織類型加以分析討論102：
第一款 國家型的權力機器
就國家型權力組織部分，德國實務所涉及的案件多為東德政治高層領導的負 責性問題，而大部分的判決仍在討論邊境射殺的負責性。
第一目 【妨害投票案】（BGHSt 40, 307 ff.）
1.
判決事實及理由被告為前東德統一社會黨Dresden區領導的第一書記，其受統一社會黨領導 上級之委託而對其下級下令，命下級實施妨害投票行為。德國聯邦最高法院刑事 第 3 庭在本判決中認為：儘管「事實上的幕後之人」在柏林，但從整個「指令鍊」
觀察，被告處於柏林與各區選舉委員會間，被視為是從屬於政治局而在該地區具 有下令權限之人，且縱然行為中介者完全負責，幕後之人仍可利用引起規律流程 的框架條件，以及執行者無條件的犯罪準備成立間接正犯。但本判決最後仍然對 於【東德國防委員會成員案】發展出的「新類型間接正犯」能否適用於本案涉及 的「妨害投票犯罪」有所保留，因為依據東德刑法，被告欠缺成立該罪正犯所必 要的義務地位103（Pflichtenstellung）。
2.
分析與檢討
102 對於德國實務適用「規律流程成立間接正犯」，整體性的綜覽參閱LK12-Schünemann,§ 25 Rn.
124 f. 詳細且深入的分析Rotsch, „Einheitstäterschaft“ statt Tatherrschaft, 2009, S. 371 ff.; 對於過度 擴張正犯後正犯批判性的意見Zieschang, Gibt es den Täter hinter dem Täter? in: Gerhard Dannecker (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, S. 506-512.
103 BGHSt 40, 307, 317.
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本判決的特殊性問題在於：是否【東德國防委員會成員案】所發展出的組織 支配概念，也可以適用在其他非殺人罪（例如本案的妨害投票罪）的犯罪類型。
本判決的特殊性問題在於：是否【東德國防委員會成員案】所發展出的組織 支配概念，也可以適用在其他非殺人罪（例如本案的妨害投票罪）的犯罪類型。