第三章 組織支配概念在德國實務及國際刑法上的發展
第二節 組織支配概念在國際刑法上的發展
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第二節 組織支配概念在國際刑法上的發展
組織支配的概念在德國雖然直到 1994 年後才被德國實務接受，並引起學界 廣泛討論，但早在 1985 年，在阿根廷上訴法院審判前阿根廷軍政府總司令
（1976-1983）案件時，其判決內容就已經含有與組織支配概念極為接近的論述：
「被告具備犯罪支配，因其掌控引起犯罪之組織。…在此關聯下，具體的實行者 將喪失意義。操控組織者能完全支配其所下達之命令實現，因為當任何一位下級 成員欲進行反抗，便自動地有其他人替代該反抗者，實行者純粹扮演齒輪般的角 色，藉此，預期的計劃不會因實行者的反抗意思而失敗。此種情形並不涉及在間 接正犯案例所熟知的意思支配。幕後之人使用之道具是由可替代的行為中介者所 組成的組織本身……」180。
另一個組織支配在國際刑法上被適用的近例，為 2009 年 4 月 7 日由秘魯最 高刑事法院特別刑事法庭所公布，針對秘魯前總統藤森（Alberto Fujimori Fujimori）所為之判決181。
【秘魯藤森案】182
藤森（Alberto Fujimori）是一位具有秘魯及日本雙重國籍的工程師、數學系 教授，他在 1990 年 7 月 29 日當選秘魯總統。1995 及 2000 年兩次連任後，
在他第三任總統任期內，因貪腐醜聞爆發而流亡日本，並透過傳真方式提前 結束第三任總統任期。藤森於 1990 年當選總統後致力於經濟改革，並使用 嚴厲手段對抗自 1980 年代初期以來即盛行於秘魯的反政府武裝運動組織，
即「光明路」（Sendero Luminoso, Sl）與「圖帕克阿瑪魯革命行動」（Movimiento
180 Urteil Cámara vom 9.12.1985, in: Fallos CS, Bd. 309-I/II, S. 1601 f. zit. nach Ambos, GA 1998, 238 ff.
181 Corte Suprema de Justicia de la República del Peru (CSJ), Sala Penal Especial, Exp. No. AV 19-2001 (acumulado), 7.4.2009. 德國文獻上對此判決之評釋計有：Ambos, Polistische und rechtliche Hintergründe des Urteils gegen den ehem. Peruanischen Präsidenten Alberto Fujimori, ZIS 11/2009, 552 ff.; Roxin, Bemerkung zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichthofs in Peru, ZIS 11/2009, 565 ff.;
Schroeder, Tatbereitschaft gegen Fungibilität, ZIS 11/2009, 569 ff.; Jakobs, Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori Fujimori, ZIS 11/2009, 572 ff.; Herzberg, Das Fujimori-Urteil: Zur Beteiligung des Befehlgebers an den Verbrechen seines Machtapparates, ZIS 11/2009, 576 ff. 此判決 的部分德文翻譯內容刊於ZIS, 11/2009, 622 ff.
182 以下關於藤森案的背景簡介係翻譯自Ambos, ZIS 11/2009, 552-554.
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Revolucionario Túpac Amaru, MRTA）。藤森對抗這兩個反政府組織的其中一 項豐碩成果，當屬 1992 年逮捕了「光明路」傳奇領袖古斯曼（Abimáel Guzmán），該次逮捕行動使得光明路組織勢力嚴重減損。之後，騰森政權仍 持續地以威權及高壓政策打擊「恐怖主義」，但在過程中也發生了許多違反 人權的事件。藉由愈趨腐化且秘密警探式的政權使得國家及其體制都被騰森 個人所掌控，騰森不僅集政治權力於其一身，其作為國家武力、秘密警探及 警察之最高司令，也直接對國家體制進行軍事性控制。而掌理秘密警探運作 的 中 央 最 高 情 報 局 SIN （ Servisio de Inteligencia Nacional, Nationaler Geheimdienst ）， 事 實 上 係 由 與 騰 森 關 係 密 切 的 蒙 特 西 羅 斯 （ Vladimiro Montesinos）掌控，騰森對該情報機關的所有活動均瞭若指掌。1991 年在騰 森總統的要求下，中央最高情報局成立了惡名昭彰的類軍事特譴隊 Colina，
其主要任務在於除去「據稱的」「光明路」成員。Colina 特譴隊其後在 Barrios Altos 事件中殺死了據稱的「光明路」成員，並在 La Cantuta 事件中進入 La Cantuta 大學強行綁走了 14 人，其後並將之處死。由於國會反對藤森政權一 系列的「反恐措施」，國會與政府遂處於極度緊張關係，1992 年 4 月 6 日凌 晨，在軍隊及大群國民的支持下藤森發動了政變，企圖使憲法失其效力，並 解 散 國 會 、 最 高 法 院 及 其 他 重 要 國 家 機 關 ， 隨 便 並 成 立 緊 急 政 府
（Notstandregierung）。廢除憲法的舉動受到國際間強烈地批評後，1993 年 雖然通過了新憲法，但該部憲法仍與民主法治國家憲法有段差距。政變後雖 然議會曾組成調查機關調查 Barrios Altos 與 La Cantuta 事件，但由於其後法 律變更使得這兩個事件均歸由軍事法院審理，且大赦所有受藤森指示的相關 犯罪人士，至此，所有與藤森或中央情報局有關的刑事案件均無法有效進行 偵查及訴追。
該判決認為藤森應成立謀殺、重傷及擄人勒贖、違反人權等罪之間接正犯。
藤森作為上述犯罪的核心人物，他身為國家最高領導人且掌管由他所創造出的犯 罪式權力機器，藉由該犯罪機器的運作，其實現了清除所謂的恐怖份子的政策。
藤森可以透過與其親近的蒙特西羅斯領導秘密警探，並知悉掌握秘密警探的所有 活動。藤森具有下令及領導權限，該權限不只具有象徵性意義，尚包含制訂特殊
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命令的權限183。由於藤森領導權力機器，且成立組織支配此種間接正犯必要的要 件均滿足（權力機器存在、幕後之人的下令權限、權力機器脫離法秩序運作、可 替代且易犯罪的實行正犯），藤森應論以上述犯罪之間接正犯184。
藤森身為總統不只擁有政治權力，且身為軍事、情報及警察組織之最高司 令，可以直接對國家安全局下達指令。藤森利用其地位與情報及軍事高階官員共 同創造及領導權力機器，隨著選擇性但有意地消滅「所謂的」恐怖份子，這部權 力機器逐漸逸脫法律秩序運作185。刑事特別庭明白表示，權力機器不須要每一活 動均逸脫法律秩序而運作，只要一部分（例如國防、軍事或秘密警探）逸脫法律 秩序運作即足夠。透過國家安全局消滅所謂的恐怖份子及打擊政治對手，這些犯 罪並非領導階層所反對的個別行動，而是組織性地違犯了違反人權等相關犯罪，
雖然外表上看起來這些行動均具國家形式合法性，但事實上權力機器的該部分仍 被犯罪意圖所濫用，權力機器被濫用之部分即為逸脫法律秩序186。
就執行者可替代性部分，特別刑事庭將之區分為兩種形式，消極的可替代性 意謂著：在實行命令的行為人（可能）失敗的情況下，立即有其他人可以實行命 令，是以犯罪的實行無論如何均可以被確保187。就積極的可替代性部分，係指幕 後之人在事前可以根據具體情況及需求，在不同的實行行為人間挑選最適合的犯 罪者188。這種可替代性存於類軍事特譴隊Colina，雖然該軍事情報特殊單位僅由 38 位經過良好軍事訓練的成員組成，但該組織中儲存了足夠可替代及易犯罪的 執行者，足以執行消滅所謂的恐怖份子及政治對手，只要在命令發布後至令令執 行前這段期間有足夠的執行者即可，命令最後是否僅由少數人執行對於可替代性 的成立並不重要189。
判決對於何以藤森應成立間接正犯，而非其他刑法上的參與類型亦有著墨。
在拒絕成立共同正犯的理由部分，判決援引Roxin的觀點認為：在直接實行者與 控制權力機器的高階領導人間欠缺共同一致的犯罪計畫，以及共同正犯彼此間水
183 CSJ (Fn. 181 ), para 664. zitiert nach Ambos, ZIS 11/2009, 562.
184 ZIS 11/2009, 653 f.
185 ZIS 11/2009, 653 f.
186 ZIS 11/2009, 655.
187 ZIS 11/2009, 645.
188 ZIS 11/2009, 646.
189 ZIS 11/2009, 646.
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平結構意義下的共同分工合作。基於權力機器的獨自運作及直接行為人的犯罪準 備，領導人對下級發布命令後可以信賴犯罪將被實行，這種組織領導者與下級執 行者彼此間的垂直結構關係應評價為間接正犯190。對於拒絕成立教唆犯的理由，
判決認為若認為藤森係教唆犯無疑是誤認了其核心人物的角色191。
特別刑事庭幾乎完全援引Roxin於 2007 年針對組織支配所確立之四項前提要 素192，並花費極大篇幅對該四項要素進行深入檢驗，由此可見組織支配的概念已 經不再是德國學術界或實務界的「使用」專利，在國際刑法涉及國家不法政權犯 罪的案件中，組織支配的確是一項有力且「實用」的歸責標準193。
組織支配之所以在國際刑法上被大量討論甚至適用，可能的原因是國際刑法 所討論或適用的案件多為涉及不法國家暴力犯罪，或集體性犯罪等「鉅型犯罪」
（Makrokriminalität）類型194，此種類型正好與組織支配的起源－納粹不法體制 犯罪－相同，此種集體犯罪有別於傳統個人犯罪，單獨就個別行為進行觀察無法 適切掌握「最應負責之人」，是以國際刑法上關於個人負責性的討論，多採用「由 上至下觀察方式」（Top-down Betrachtungsweise），透過對犯罪事件進行整體而非 就個別行為進行觀察及評價，使在組織中掌控組織者負終局責任195。而國際刑事 法院羅馬規約（IStGH Statut）第 25 條（個人刑事責任）第 3 項（a）也反應出上 述想法：「…透過他人犯罪者，不論他人是否須負刑事責任。」196，明文採取類 似「正犯後正犯」的立法模式。而國際刑法之總則係以「系統模式」（systemisches Modell）為基礎，個人的負責性必須根據參與者的角色功能以及其在犯罪系統關 聯中的貢獻來決定197。這種歸責模式與組織支配的歸責模式類似之處在於，皆係
190 ZIS 11/2009, 626 f, 631 f.
191 ZIS 11/2009, 626 f.
192 Roxin, ZStrR 125 (2007), 11 ff.
193 對於組織支配概念在國際刑法上適用的可能性，參閱Kreß, Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Völkerstrafrecht, GA 2006, 304 ff.
194 Herbert Jäger為鉅型犯罪概念的提出者，其認為鉅型犯罪的類型有戰爭、種族謀殺、集權統治、
團體恐怖主義、少數民族之迫害與逮捕、文化與宗教激烈衝突、（反）武裝運動等，參閱Jäger, Makrokriminalität, 1989, S. 11 f.
195 對 此 種 觀 察 方 式 與 國 際 刑 法 上 適 用 組 織 支 配 概 念 間 連 結 ， 參 閱 Ambos, Internaltionales Strafrecht, 2006, S. 141.
196 原文為：「Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible」
197 Vogel, Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002), 420. 該文詳細介紹
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取決於幕後之人在整體事件中所具有的掌控力198。是以在可預見的將來，組織支 配概念在國際刑法上的討論及適用將更加普遍。
了各種國際刑法上對犯罪參與可能的規制方式。
198 但仍有差異，因為組織支配仍必須符合內國刑法歸責體系的要求，亦即個人刑法的歸責體系，
內國個人刑法歸責體系僅能將結果歸責予個別行為人的個別行為而非系統或組織。