第四章 德國文獻對組織支配概念的探討與分析
第三節 同時犯與直接正犯模式的檢討
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組織目的及活動無關的犯罪，由於非經組織許可的犯罪對組織中的下級並無實行 的拘束力，上級無法藉由其在組織中的操控力及執行者的可替代性確保該犯罪實 行，此時上級與下級間的參與結構轉為水平結構關係，可能成立共同正犯，但須 視上級是否也在實行階段有重要參與。參與者間的結構關係毋寧係取決於具體事 件中行為人彼此間實行犯罪的方式。
第三項 小結：共同正犯模式並非適當的參與類型
在此要將共同正犯模式的缺失作一總結。首先，共同正犯必須以共同行為決 意為基礎，放棄共同行為決意等於放棄罪責原則。而共同正犯模式的支持者將下 令者與執行者間的決意方式弱化至「配合決意」或「組織特殊謀議方式」，但由 於命令收受者無法自行決定是否犯罪，只能接受或反抗命令，不能將自己的決意 回饋給下令者，這種單方的配合決意因此不符合共同行為決意的最低要求。而依 據本文的見解，共同正犯必須在實行階段有重要參與行為，權力機器中的下令者 僅於預備階段單純地下令，其後便放任執行者執行命令，並未於犯罪實行階段有 所參與，因此不符合共同正犯的客觀不法要求。最後，不法權力機器中的下令者 與執行者間通常處於優越從屬關係，這種參與者間的優越從屬關係較近似間接正 犯的垂直結構關係，而與共同正犯水平結構關係有別。綜上所述，共同正犯對於 權力機器中的下令者並不是最適切的參與類型。
第三節 同時犯與直接正犯模式的檢討
由上述分析可以得知，教唆犯和共同正犯都不是適合權力機器中下令者的參 與犯類型，文獻上有少數見解認為此時權力機器中的下令者應成立同時犯或直接 正犯，以下簡要分析這種觀點的合理性。
第一項 單純的同時犯（Bockelmann/Volk）
1. 基本立場
Bockelmann/Volk認為在組織性權力機器的案例中，組織中的下令者與命令執 行者間欠缺共同行為決意，因此無法成立共同正犯；而命令執行者並非純粹的道
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具，而是享有完全犯罪支配之人，在這種情形下，下令者無法支配命令執行者，
因此不能成立間接正犯。但應該肯定下令者本身的正犯性，是以權力機器中的下 令者應成立同時犯321。
2. 評析
但認為下令者成立同時犯其實是種權宜的作法，因為一方面無法成立其他正 犯類型，又認為權力機器中的下令者應成立正犯，只好成立同時犯，其實等同認 為下令者成立直接正犯。姑不論Bockelmann/Volk未說明下令者的正犯性依據為 何，同時犯係指不同序列的因果流程無連結性地併行發生，但權力機器中的下令 者與執行者間並非彼此毫無關聯性，其個別行為彼此交錯連接達成法益侵害結果
322，因此並不符合同時犯的結構。
第二項 組織領域負責性（Freund）
1. 基本立場
Freund同樣認為在組織支配所涉及的事例中，命令執行者係自由之人，依據 傳統的間接正犯觀點，幕後之人無法支配執行者，如果認為幕後之人成立正犯就 必須找尋其他標準323。而對於未直接損害利益的參與者，其法律上的行為評價，
並不取決於他人是否如同道具般被使用而居於次級地位，行為中介者處於次級地 位的想法是傳統意義下典型的間接正犯，關鍵在於，對於特定的危險預防義務，
不 僅 來 自 於 法 益 保 護 的 觀 點 ， 也 可 以 來 自 於 「 特 別 負 責 性 」
（Sondernverantwortlichkeit），例如父母與子女間的關係。由於與傳統間接正犯 有別，藉由特別負責性成立之正犯應避免稱為間接正犯，而是同時犯324。這種相 較於傳統間接正犯較為擴張的特別負責性觀點，能適當地決定組織中下令者的負 責性問題，在國家與非國家組織中，具有特定職責之人積極或消極損害利益，應 依「組織領域負責性」（Organisationskreisverantwortlichkeit）論以正犯。例如企 業領導人容任企業內處理廢水之人排放有毒化學物至河川中，基於組織領域負責
321 Bockelmann/Volk, AT4, S. 192.
322 Ambos, GA 1998, 233; Roxin, AT/2, § 25 Rn. 123; Urban, Organisationsherrschaft, S. 46.
323 Freund, AT2, 2009, § 10/102.
324 Freund, AT2, § 10/102.
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性應成立正犯325。
2. 評析
很明顯地，Freund的「特別負責性」概念，來自於不作犯領域發展的保證人 義務，其所舉出的特別負責性適例也幾乎是不作為犯領域的例子。問題是，在不 作為犯領域發展出的保證人義務，如何適用在作為犯的情形，Freund並沒有提出 堅強的理由。更重要的是，對於「組織領域負責性」這個概念，Freund僅說明組 織中擁有一定權責之人具有此種特別負責性，不僅不能積極侵害法益，亦不能消 極為之，但對於何種組織結構，以及具備多大權責之人才具有這種特別負責性，
Freund並未進一步說明，導致組織領域負責性概念過於模糊，尤其在分工極為複 雜且多樣的企業犯罪將會面臨更多適用上的困難326。除此之外，由於組織領域負 責性的內涵及適用要件完全不清楚，極可能導致過度擴張正犯範圍的後果。
第三項 「社會支配」成立直接正犯（Schild 早期見解）
1. 基本立場
Schild早期曾經質疑通說對直接正犯與間接正犯的區分必要性327，亦即行為 支 配 與 意 思 支 配 的 區 分 是 不 必 要 的 ， 間 接 正 犯 也 具 備 行 為 支 配
（Handlungsherrschaft），並依此認為權力機器中下令的幕後之人藉由其行為支配
「親自」操控因果流程並為構成要件行為328。Schild認為權力機器中背後的下令 者透過實行者為殺人行為，就如同自己親自實行殺人行為，對於下令者成立正犯 與否的問題，關鍵不在於意思的支配，而是其後過機器這個（人類式的）道具實 現了其（犯罪）意思329。
Schild雖然原則上承認組織支配這種獨立的正犯類型，但在細部論證上與 Roxin仍有所差異
。
不同於Roxin將組織支配繫於執行者的可替代性要素，Schild 認為權力機器中下令者的犯罪支配基礎是其所享有的社會優越地位，亦即下令者325 Freund, AT2, § 10/103.
326 Urban, Organisationsherrschaft, S. 47.
327 其後在Nomos Kommentar關於德國刑法第 25 條的註釋中承認間接正犯，但僅承認無故意、陷 於容許構成要件錯誤、介入合法行為的道具等間接正犯類型，NK2-Schild, § 25 Rn. 60 ff.
328 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, 1994, S. 22.
329 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 22.
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的社會支配力（soziale Herrschaft oder Macht）330。Schild本於「社會支配」的想 法，反對Roxin所提出的「機器脫法運作」要素，Schild認為，下令者能否成立正 犯的關鍵不在於機器是否逸脫法律運作，而是法律在現實社會中的有效性
（soziale Wirksamkeit der Gesetze），組織是否真的依法運作所涉及的不是法學而 是一種社會現實面向，其並舉例：當上級以下達命令的方式要求下級虐待上級之 敵對者，此時上級仍成立正犯，因為上級利用了其在組織中的社會（而非法律）
權力地位331。由社會優越地位的想法可以得知，只要組織採用階級式分層結構，
並形成上級與下級成員間的優越及從屬關係，組織體制內的社會優勢地位即可形 成，這種經由社會支配成立之特殊正犯類型因此不限於逸脫法律運作之組織，而 必須擴及於其他較大型的社會組織，例如大型的企業或工廠，即便這些社會上常 見的大型組織是依據法律而運作，但當組織中的權力擁有者濫用其在組織中相較 於低階成員的社會優越地位，即應成立正犯332。
2. 評析
Schild早期認為間接正犯亦有行為支配的想法，形同放棄直接正犯與間接正 犯兩種正犯類型的區分，這點在德國文獻上早已遭受批評，因為德國刑法在 1975 年後，在該法第 25 條第 1 項已將這兩種正犯類型分別規定，Schild的見解因此被 批評違反現行刑法333。雖然直接正犯與間接正犯由規範的歸責角度而言，均是支 配構成要件實現的因果流程，差異只在於在現象上是由自己或透過他人實現構成 要件，似乎沒有區分的必然性334，不過如果由犯罪支配理論出發，欲成立間接正 犯雖然同樣必須支配因果流程實現（犯罪支配），但犯罪支配是開放性評價概念，
必須透過更具體的下位支配類型才能更有效區分正犯與共犯，是以區分直接（行 為支配）與間接正犯（意思支配）的支配類型，能充實犯罪支配的內涵及確保分 界的穩定性335。在肯定直接正犯與間接正犯的區分下，未親自實施構成要件之下
330 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 22.
331 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 22 f.
332 Schild , Täterschaft als Tatherrschaft, S. 23.
333 Ambos, GA 1998, 229; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft8, S. 670 ; Urban, Organisationsherrschaft, S. 91. 不過這個批評在未定義直接與間接正犯的我國將被弱化。
334 國內文獻類似看法，認為間接正犯僅是單純現象描述而沒有規範上的特殊意義，蔡聖偉，論
間接正犯概念內涵的演變，收錄於氏著，刑法問題研究（一），初版，2008 年 7 月，頁 180；由 單一正犯角度作此種思考者，黃榮堅，基礎刑法學（下冊），3 版，2006 年 9 月，頁 839。
335 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft8, S. 677.
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令者欠缺行為支配，而是透過權力機器中的實行者成立間接正犯。
除了將間接正犯與直接正犯同視的缺失外，Schild所發展的社會支配在適用 上亦有極大疑慮。首先，Schild的社會支配由於過度強調現實的社會權力地位支 配現象，且未對這種社會權力不對等的地位設置其他限制要件，導致社會上存在 的任何階級式組織皆有社會支配的適用，可能過度擴張利用社會權力機器而成立 之正犯範圍336。明顯的適例是，在一個合法的階級式或官僚式組織中，上級要求 下級執行非該組織日常活動之違法行為，依據Schild的觀點，只要在該組織中的 上位者利用其在組織中的社會優勢地位要求下級組織成員為違法行為，上級成員 即成立正犯，但正如Roxin所強調的，在合法組織中下級不應遵循並實行上級違 法命令的要求，甚至接獲此命令的組織成員會認為這是個「奇異」的命令，因為 完全與組織平時活動無關，且此種命令在合法組織中勢必「秘密進行」，此時上
除了將間接正犯與直接正犯同視的缺失外，Schild所發展的社會支配在適用 上亦有極大疑慮。首先，Schild的社會支配由於過度強調現實的社會權力地位支 配現象，且未對這種社會權力不對等的地位設置其他限制要件，導致社會上存在 的任何階級式組織皆有社會支配的適用，可能過度擴張利用社會權力機器而成立 之正犯範圍336。明顯的適例是，在一個合法的階級式或官僚式組織中，上級要求 下級執行非該組織日常活動之違法行為，依據Schild的觀點，只要在該組織中的 上位者利用其在組織中的社會優勢地位要求下級組織成員為違法行為，上級成員 即成立正犯，但正如Roxin所強調的，在合法組織中下級不應遵循並實行上級違 法命令的要求，甚至接獲此命令的組織成員會認為這是個「奇異」的命令，因為 完全與組織平時活動無關，且此種命令在合法組織中勢必「秘密進行」，此時上