第一章 緒論
第二節 我國研究概況與研究必要性
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免不遵守上級指示而被解僱，遂依照上級指示製作不實財務報表。
在上述三則案例中，分別涉及國家型權力機器、犯罪性組織以及經濟性企業 體三種不同型態的組織類型，本文要處理的問題便是：三則案例中的組織領導人 A，就組織成員所實施的違法行為究應成立間接正犯、共同正犯或教唆犯？
德國文獻上對於權力機器中下令者參與形式的探討，可以追溯至 1963 年1， 德國學者Roxin教授在觀察納粹成員Eichmann在耶路撒冷受審的刑事判決，以及 著名的「史達辛斯基案」後認為，權力機器中的執行者畢竟未親自實施不法行為，
且並未透過強制或欺騙行為支配執行違法命令的組織成員，如果仍然要將權力機 器中的下令者論以正犯，有必要發展第三種間接正犯類型，即利用組織性權力機 器 成 立 之 間 接 正 犯 （ Mittelbare Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates），以解決權力機器中下令者的正犯歸責問題，這種間接正犯的意 思支配係建立在權力機器中下令者對組織的支配上。因此，在Roxin的正犯體系 中，組織支配是有別於強制及錯誤支配的第三種間接正犯類型，且由於執行違法 命令的組織成員本身對於違法命令必須完全負責，是具備完整不法且有責的完全 犯罪者（volldeliktisch），就自己實行的不法行為必須負直接正犯責任，而下令者 又能因為對組織的支配而成立間接正犯，此時即出現正犯後正犯的現象，因此，
經由組織支配成立之間接正犯也是屬於「正犯後正犯」的一種典型類型。若將 Roxin的組織支配概念適用於前兩則前導案例中，即便執行命令者本身成立直接 正犯，獨裁統治者A與黑手黨老闆A還是能夠藉由組織支配理論成立間接正犯。
第二節 我國研究概況與研究必要性
在我國刑法學界，已經有許多討論正犯後正犯概念的文獻，甚至許多新近文
1 Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963, 193 ff. 這篇文章也是 Roxin教授學術生涯中第一次且唯一一次被退稿過的文章，這段往事在Roxin教授榮退前最後一堂 課的演講中由Roxin教授自己提出，更能顯現Roxin教授的風範，筆者係由許玉秀教授授課時得知 這 段 往 事 ， 其 後 被 Roxin 教 授 自 己 記 錄 在 文 章 中 ， Roxin, Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit , in: Andreas Hoyer u. a. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, S. 387 Fn. 1.
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在 1997 年的國科會計畫成果報告書中介紹了Roxin的組織支配概念及重要的理論 基礎，並呈現了部分德國文獻上的反對意見5；黃常仁教授同樣在其「間接正犯 系入門，初版，1995 年，頁 259-260；陳志輝，間接正犯與被利用人之禁止錯誤，月旦法學教室，35 期，2005 年 9 月，頁 19；許玉秀，被利用人之禁止錯誤與墮胎加重結果罪，台灣本土法學雜 174-175；蕭宏宜，間接正犯的成立範圍，國立成功大學法律研究所碩士論文，2001 年，頁 80；
張永幸，「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」？，國立高雄大學法律研究所碩士論文，
2009 年，頁 151 以下。
5 許 玉 秀 ， 刑 法 第 四 章 緒 論 及 第 二 十 八 條 至 三 十 一 條 註 釋 ， 國 科 會 研 究 計 劃 編 號 NSC-85-2417-H-004-002-C4，1997 年，頁 67-70
6 黃常仁，前揭註 2 書，頁 118-126。
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同正犯的適用範圍。
除了實行共同正犯的擴張適用外，在我國實務存在已久的共謀共同正犯概 念，也極可能是解決權力機器中正犯歸責問題的工具。就我國實務見解而言，釋 字第 109 號解釋被認為是承認共謀共同正犯最重要的實務見解，實務界至今仍嚴 格區分實行共同正犯與共謀共同正犯，並認為後者並未參與構成要件行為，僅以 謀議行為為其構成要件行為，是以必須適用嚴格證明法則證明行為人間存在共謀 行為13。儘管我國實務與日本實務及多數文獻相同均承認共謀共同正犯這個概念
14，但實務見解從未說明共謀共同正犯的正犯基礎及謀議行為的具體內容，以至 於無法清楚瞭解我國實務承認的共謀共同正犯界限為何15。承認共謀共同正犯的 目的大多是為了要掌握未親自實施構成要件行為，卻對整體事件有極大影響力之 人。是以單純的謀議行為若對於法益侵害結果欠缺影響力，不可能論以正犯，否 則就是道地的思想刑法。在這樣的前提下，共謀共同正犯仍然必須考量行為人在 客觀上對於結果的貢獻力，只是該貢獻力不體現於實施構成要件行為，而是在犯 罪前階段的參與行為16，尤其是藉由組織中的地位所產生的影響力。由於權力機 器內部的下令者通常是掌控權力機器運作之人，當權力機器中的成員執行下令者 要求的違法命令，即可能藉由組織成員嵌入組織的客觀連結，並考量下令者在組 織中的地位及影響力，而將未親自實施構成要件行為，但掌控權力機器之人論以 共謀共同正犯17。
粗略性地回顧我國關於間接正犯、共同正犯與共謀共同正犯的成立範圍後可 以發現，在我國實務上，一方面嚴格限制間接正犯的成立範圍，另一方面不需要 借助組織支配概念，也可以將權力機器中的下令者論以（共謀）共同正犯，似乎
13 近例參閱最高法院 99 台上 3363、99 台上 3096、99 台上 2780 號刑事判決。
14 關於共謀共同正犯在日本實務及學界的發展，參閱陳子平，論共謀共同正犯，中央警察大學
法學論集，第 2 期，1997 年 3 月，頁 361 以下；李茂生（見於何賴傑、黃朝義、李茂生三人合 著），徐自強擄人勒贖殺人案評析－評最高法院九十二年度台非字第二四二號等相關判決，月旦 法學雜誌，第 102 期，2003 年 11 月，頁 220 以下；陳柏良，防制組織性犯罪立法模式之研究，
國立政治大學法律研究所碩士論文，2009 年，頁 123 以下。
15 批評已見於陳子平，前揭註 14 文，頁 388；李茂生，前揭註 14 文，頁 227；陳志輝，前揭註 9 文，頁 33。
16 李茂生教授所要求的物理因果性以及確立心理因果性的客觀程度，本質上是共謀共同正犯不
可或缺的要件及限制，參閱李茂生，前揭註 14 文，頁 229。
17 通常是「支配型」共謀共同正犯，參閱甘添貴、謝庭晃，前揭註 2 書，頁 277。
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沒有承認組織支配概念的必要性18。但本文認為仍有探討組織支配概念的必要。
因為目前實務見解極度擴大共同正犯的適用，將大幅壓縮教唆犯與幫助犯的適用 空間，進而模糊各種參與形式的界線。尤其是在以犯罪支配理論區分正犯與共犯 的前提下，單純的謀議行為或者未於犯罪實行階段有所參與的行為，未必能滿足 功能性犯罪支配的要求而成立共同正犯19。此外，如果未能釐清組織支配在德國 的發展及所涉及的具體事例為何，即斷然拒絕研究組織支配概念，無異是閉門造 車，何況組織支配概念所要處理的問題與共謀共同正犯要處理的問題雖然有重疊 之處，但兩個概念所要處理的問題範圍畢竟不全然相同，組織支配概念是以利用 組織犯罪的情形，但共謀共同正犯欲解決的問題卻未必以涉及組織的犯罪為限。
最後，本文認為對於這種經由組織支配成立之間接正犯的探討，形同探究各種參 與類型的本質核心內容及其界限，誠如許玉秀教授所言：「間接正犯的成立範圍，
會影響教唆犯和共同正犯的範圍，間接正犯與共同正犯的分界問題，就是共謀共 同正犯是否存在及範圍如何的問題」20，對於組織支配概念的深入引介及研究也 能提供我國另一個思考的方向：是否要繼續援用現行的（共謀）共同正犯處理利 用組織犯罪的正犯歸責問題，或者要選擇擴大間接正犯的路徑21。
為了讓國內學界及實務界能對組織支配概念有更進一步的瞭解，本文將對
「組織支配」概念的起源與發展作詳盡介紹，再藉由對組織支配概念的分析，探 究此種特殊類型的間接正犯是否有存在必要性，在採肯定見解之後，進一步分析 其體系定位、適用的前提要素及適用的組織類型。
18 已有文獻明白表示，組織支配所涉及的案例應該透過共謀共同正犯加以解決，參閱劉凡聖，
間接正犯相關理論之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2007 年，頁 130。
19 質疑已見於許玉秀，前揭註 7 文，頁 46（必須在實行行為過程確保犯罪實現，例如監督或掌
控犯罪行為）；陳志輝，前揭註 9 文，頁 43（必須於犯罪實行階段於幕後操控或指揮犯罪）。同
樣認為共謀共同正犯理論存有瑕疵，無法妥適解決權力機器內的正犯歸責問題，參閱蕭宏宜，前 揭註 4 論文，頁 80。
20 許玉秀，前揭註 7 文，頁 47。
21 日本也承認共謀共同正犯概念，但近來透過學說及實務的修正，已經開始著重共謀共同正犯
在客觀上的犯罪貢獻力，日本實務更透過共謀共同正犯處理與組織支配相仿的案例類型。在此觀 察到了一個比較法上有趣的發展，對於可能涉及組織支配案例的處理，德國與日本都以正犯類型 進行歸責，但德國以擴大間接正犯的方式；日本以擴大共同正犯的方式。對兩國比較法上的觀察，
Shimada Soichiro （ 島 田 聡 一 郎 ） , Ein neuer Aspekt der Täterlehre. Erkenntnisse aus der japanisch-deutschen Rechtvergleichung, GA 2009, 469 ff.