第四章 德國文獻對組織支配概念的探討與分析
第一節 教唆犯模式的檢討
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第四章 德國文獻對組織支配概念的探討與分析
儘管組織支配概念（利用非法權力機器部分）在德國文獻上獲得多數文獻肯 認199，但近來有不少德國學者認為，對於操控權力機器並下令的幕後之人不應適 用組織支配成立間接正犯，應對下令者論以教唆犯或共同正犯，沒有承認組織支 配概念的必要性。即便是贊同下令者成立間接正犯的學者，亦提出不同於Roxin 的觀點證立間接正犯，本章將檢視這些有別於Roxin的觀點，希望透過這些觀點 的分析檢討，檢視組織支配概念應有的內涵及其正當性。
第一節 教唆犯模式的檢討
近來，部分德國學者認為，在權力機器中的下令者應成立教唆犯而非間接正 犯200。教唆犯論者對組織支配共通的質疑是：執行者是自由負責之人，在實行犯 罪當下」（具體犯罪事件中），能夠決定是否執行命令，並非隨時可替換的角色，
權力機器中的下令者因此無法，或根本沒有對執行者的行為進行支配，僅是單純 的利用組織結構下令，並不能支配執行者的行為201。上述教唆犯論者反對組織支 配的意見主要是因為權力機器中的命令執行者為完全犯罪者，其具有支配具體因 果流程的力量，下令的幕後之人因此無法支配執行者的行為或具體的因果流程，
此 種 說 法 與 傳 統 上 對 教 唆 犯 與 間 接 正 犯 區 別 採 取 的 「 負 責 原 則 」
199 註釋書及新近教科書多將組織支配這種間接正犯類型當作多數意見討論，參閱Fischer, StGB56,
§ 25 Rn. 7; Sch/Schröder /Heine, § 25 Rn. 25, 25a; MK-Joecks, § 25 Rn. 123; Lackner/Kühl, StGB26, § 25 Rn. 2; Wessels/Beulke, AT39, § 13 Rn. 541; Heinrich, AT/2, Rn. 1259; Kühl, AT5, § 20 Rn. 73 ff.;
Gropp, AT3, § 10 Rn. 51 ff. 進一步文獻請參閱Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft8, S. 705 Fn. 581.
200 Charchulla, Die Figur der Organisationsherrschaft im Lichte des Beteiligungssystems, 2000, S. 93;
Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, S. 48（改變其 1977 年見解）; Köhler, AT, S. 509 ff.; Notenius, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, 2003, S. 319 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, S. 87 ff.; ders., Verantwortlichkeit in Hierarchien, in: Kaufmann/ Renzikowski (Hrsg.), Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung, 2004, S. 153; Rotsch, Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft? ZStW 112 (2000), 561; NK3-Schild, § 25 Rn. 123（改變其 1994 年見解）; Zaczyk, GA 2006, 413; Zieschang, Otto–FS, 2007, S. 520, Fn. 64.
201 Notenius, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, S. 321 ff.
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（Verantwortungsprinzip）近似，對負責原則的堅持與否將影響組織支配此種「正 犯後正犯」的成立空間，是以本文以下將先以負責原則為核心，探討間接正犯與 教唆犯應有的區分標準為何，再就個別教唆犯論者的論述予以分析。
第一項 間接正犯與教唆犯之區分－負責原則適合作為間 接正犯與教唆犯之區分標準？
由於權力機器中執行違法命令的行為人係完全犯罪者，具備不法且有責而必 須負完全責任，權力機器中的下令者能否成立間接正犯，須視幕後之人在幕前之 人不法且有責的情形下能否具備犯罪支配。在過去對正犯與共犯之區分採取形式 客觀說，以及共犯嚴格從屬性的背景下，間接正犯的出現被認為具有填補處罰漏 洞的功能202，亦即「被利用人在刑法上不須負責，則要求利用人對法益侵害負起 責任」，這是最原始的負責原則想法，但這種想法隨著共犯限制從屬性的採納，
已經欠缺理論形成的原始時空背景，而且要求利用人為被利用人不須負責的結果 負責，亦可能引發違反個人責任原則的批評203。是以在現今時空背景下，負責原 則的內涵勢必作進一步新的詮釋。
早期的德國學者Gallas對負責原則有一段經典的描述，他認為如果純粹由
「事實－心理學式」的角度出發，幕後之人的確能夠藉過其個人或社會的優越 性，進而支配故意不法且有責的幕前之人，但犯罪支配的概念不僅涉及「目的理 性」（zweckrational）面向，亦指涉「社會倫理」（sozialethisch）面向的法律評價，
是以利用他人為道具而成立犯罪支配的界限在於：直接行為人的行為在法律上被 評價為自由且因此必須自我負責，因為在同一評價標準下，行為不可能同時被評 價為自由的，但又同時受他人所支配而顯得不自由204。近來由於犯罪支配理論已 成為文獻上的通說，德國文獻上的負責原則概念便企圖與犯罪支配理論作連結，
但在細部上仍可分為兩個不同方向，其中一些學者將被利用人的負責性繫於規範 所規定的負責性標準，若被利用人依據現行刑法規範不會排除其負責性，且在刑 法上仍須負責，被利用人顯然無法同時成為利用人之道具，利用人因此欠缺犯罪
202 對於間接正犯原始規範意義，參見蔡聖偉，論間接正犯概念內涵的演變，收錄於氏著，刑法
問題研究（一），初版，2008 年 7 月，頁 146。
203 許玉秀，檢視刑法共犯章修正草案，月旦法學雜誌，92 期，2003 年 1 月，頁 48。
204 Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, 1968, S. 99.
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支配僅成立教唆犯，其他學者則以被利用人的「自主性」（Autonomie）作為被利 用人負責與否的界分依據。以下將檢視這兩種立場的正確性及疑慮。
第一款 嚴格的負責原則（規範取向的犯罪支配）
第一目 嚴格負責原則的基本構想
第一種對負責原則的詮釋是將負責原則與刑法上排除行為人負責性的規範 結合的想法，若直接行為人在刑法上負責，則負責的被利用人不再是利用人純粹 的道具，利用人無法建立對被利用人的犯罪支配。至於被利用人是否負責，有別 於上述自主觀點，係純粹取決於規範的標準，亦即被利用人是否具備刑法上排除 刑罰事由，或欠缺其他可罰性前提要素（例如dStGB §§ 17, 20, 35），是決定被利 用人負責與否，以及利用人能否支配被利用人的決定性標準，是以又稱為規範性 犯罪支配理論，相對於下述採用負責原則卻承認若干例外之觀點，此種規範觀點 的負責原則可稱之為「嚴格的負責原則」205，德國文獻上支持嚴格負責原則的學 者亦不在少數206。由於刑法上排除責任事由不多，是以適用此種觀點的結果將造 成正犯後正犯幾乎不可能成立。以下僅舉Herzberg與Jakobs兩位支持規範支配觀 點的學者作介紹。
Herzberg早期支持以事實觀點及現實操控力（reale Steuermacht）為基準的犯 罪 支 配 理 論 207 ， 其 後 改 採 純 然 規 範 性 觀 點 的 「 負 責 性 支 配 」 理 論
（Verantwortlichkeitsherrschaft），依據負責性支配的標準，間接正犯係透過「規 範上不負責的他人」而實現構成要件，若在利用人與構成要件合致結果間介入規 範上必須負責的第三人，利用人無法成立間接正犯，僅成立教唆犯，換言之，必 須「消極檢驗是否介入自我負責之他人」來認定間接正犯208。
205 依 據 是 否 承 認 負 責 原 則 的 例 外 區 分 為 嚴 格 負 責 原 則 與 限 制 負 責 原 則 ， 用 語 上 係 參 考 Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht Allgemeiner Teil, 2006, S. 127 ff.
206 Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 350 f.; Bockelmann/Volk, AT4, S. 182; Bottke, Täterschaft und Teilnahme im deutschen Wirtschaftskriminalrecht, JuS 2002, 322 f.; Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, S. 41; Jakobs, AT, 21/94; ders., NStZ 1995, 27; ders., ZIS 11/2009, 573; Jescheck/Weigend, AT5, S. 669 f.; Krey, AT/2, § 28 Rn. 99 f.;
Krey/Nuys, Der Täter hinter dem Täter－oder die Liebe der Strafrechtler zum Glasperlenspiel, in: Böse u. a. (Hrsg.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Kunt Amelung zum 70.
Geburtstag, 2009, S. 209.
207 Herzberg, Täterschaft und Teinahme, 1977, S. 202.
208 Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, S. 41. Hoyer雖然也採取負責性
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另一位具有代表性的規範性負責原則論者是Jakobs，依其觀點，間接正犯係 透過優越的決定支配而具有優先管轄（權責）（die vorrangige Züständigkeit kraft überlegner Entscheidungsherrschaft）。優越的決定支配係指，利用人利用不可歸責 的工具，將提高構成要件不實現的困難度，而行為人對該困難度的提高有管轄（權 責），在行為中介者是完全犯罪的情形，不可能成立間接正犯209。即便幕後之人 在事實上具有優越地位，但這在法律上並沒有意義，因為間接正犯之成立取決於 被利用人是否在「法律上」負責，若幕前之人在法律上負完全責任，便與幕後之 人在法律上處於同等地位，幕後之人因此無法成立間接正犯210。
第二目 嚴格負責原則的檢討
規範性觀點的犯罪支配理論（嚴格的負則原則）的優點便是能提供清晰且穩 定的分界標準，但這也是嚴格負責原則或規範性犯罪支配理論最大的缺陷，因為 無法因應具體個案需要作調整而過於僵化。且規範性犯罪僅考慮具規範重要性的 事實，而何種事實具有規範重要性復透過規範所決定，「純粹」的規範理論可能 有落入循環論證的危險。
有趣的是，同樣是採取犯罪支配規範化論點，Radtke主張透過「規範化」承 認組織支配這種間接正犯類型211，與Herzberg、Jakobs的結論正好完全相反，純 粹規範化可能使得標準變得空洞，正如Renzikowsli巧妙的比喻：「完全脫離事實 情境的規範標準猶如空中樓閣」212。規範本身究竟能告訴我們什麼？是否只要我 們願意，任何人都可以依據他想要的結論解讀規範意旨213？其實，犯罪支配的概 念就如同其他所有的法律概念，必須建立在事實與法律的基礎上，應該避免完全
支配的概念，但與Herzberg的負責性支配內容並不相同，依據Hoyer的觀點，間接正犯係具備「間 接的」負責性支配，但是否具備負責性支配並非反面檢驗是否介入負責的中介者，而是積極認定 利用人是否施加了「法律上（而非事實上！）的操控力」（rechtliche Steuerungsmacht），Hoyer, Kombinationen von Täterschaft und Teilnahme beim Hintermann, FS- Herzberg, 2008, S. 387 ff. 關於 Hoyer觀點的檢討請參閱本章第四節第一項第三款。
209 Jakobs, AT, 21/94.
210 Jakobs, AT, 21/103, S. 649; ders., NStZ 1995, 27; ders., ZIS 11/2009, 573.
211 Radtke, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft im nationalen und internationalen Strafrecht, GA 2006, 355.
212 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff , S. 80.
213 這大概是所有規範論的致命缺點，因為規範論只是一種形式而非實質的觀點，必須藉由其他
事實觀點進行補充。
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透過存在論或者規範論的方式加以理解214。
被利用人的負責性是否排除與利用人是否具備犯罪支配無必然關係，這點在 被利用人陷於禁止錯誤的案例中可以很清楚地表現出來。在被利用人陷於不可避 免的禁止錯誤的情形，被利用人被排除罪責而不須負責，依據嚴格負責原則論者 的想法，利用人得以成立間接正犯；反之，在被利用人陷於可避免的禁止錯誤情 形，被利用人最多僅能減免其刑，多數情況下仍須負責，依據嚴格的負責原則，
利用人僅能成立教唆犯。但不論是可避免或不可避免的禁止錯誤，被利用人在具
利用人僅能成立教唆犯。但不論是可避免或不可避免的禁止錯誤，被利用人在具