第四章 補貼協定之解釋與適用對於再生能源補貼之政策空間構成侷限
第一節 再生能源補貼可能違反補貼協定
補貼之規範，除了 GATT 第 VI、XVI 及 XXIII 條外355，「補貼暨平衡稅協定」
（Agreement on Subsidy and Countervailing Measure，ASCM），是 WTO 多邊貿易體 系中規範補貼措施以及平衡稅課徵之主要協定。補貼協定之規範架構原則上圍繞 若干法律要件，並以維持國際貿易市場之「比較利益」（comparative advantage）為 核心。356補貼協定之規範目的雖然沒有明文，Canada – Aircraft 小組報告仍指出其 核心精神應是在若干政府干預扭曲國際貿易或可能扭曲貿易之情況下，建立多邊 規範。357惟 US – Export Restraints 小組報告亦明白指出，並非所有在經濟學理論中 被視為補貼之政府干預行為，在補貼協定中皆會被視為扭曲國際貿易之補貼，而 補貼協定中關於補貼之定義，即是在確保並非所有政府干預市場之行為皆會受補 貼協定之拘束。358由上述詮釋可知，補貼在國際經貿規範中並未被禁止，會員仍 有權以補貼作為其總體產業政策之政策工具。359
依循補貼協定相關條文之解釋，則本文第三章所歸納之再生能源補貼，多數 會構成補貼協定意義下之補貼，而須受補貼協定之規範。而再生能源補貼若受補 貼規範，則會面臨補貼協定規範架構上之本質侷限－沒有空間彈性考量矯正型補 貼之政策目的。360此外，雖然構成補貼協定意義下之補貼後，再生能源補貼是否 違反補貼協定仍須進一步檢驗禁止性補貼與可控訴補貼之「負面影響」要件是否 成立，惟進一步之檢驗是否違反補貼協定，即表示再生能源補貼被控訴之風險仍 然存在，仍無解再生能源補貼政策空間之確保。因此，依照補貼協定相關條文既
355 GATT 第 VI 條係反傾銷稅及平衡稅之一般規定，第 XVI 條係補貼之一般規定，第 XXIII 條則 是規定會員在 GATT 之利益可能因國內補貼而被剝奪或減損之情形。
356 Schwartz & Harper, supra note 234, at 839-840.
357 Panel Report, Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, ¶ 9.119, WT/DS70/R (Apr.
14, 1999) [hereinafter Canada – Aircraft Panel Report]; see also US – Softwood Lumber IV Appellate Body Report, ¶ 64.
358 Panel Report, United States – Measures Treating Export Restraints as Subsidies, ¶ 8.63, WT/DS194/R (June 29, 2011) [hereinafter US – Exports Restraints Panel Report].
359 羅昌發(2010)，前揭註 56，頁 309。
360 See Schwartz & Harper, supra note 234, at 848-850; see also Sykes, supra note 354, at 475.
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有之解釋，多數再生能源補貼皆會構成補貼協定意義下之補貼並進一步受到補貼 協定之規範，而會員在實施再生能源補貼時仍須承擔被控訴之風險，對於再生能 源補貼之政策空間而言並沒有保障。
另外，從補貼協定之規範架構及其基本原則觀察，補貼協定欠缺例外之規定、
以及補貼協定中若干要件之基本原則，亦使補貼協定不具有容納補貼之政策考量，
使會員實施再生能源補貼之政策空間大幅受限。
第一項 多數再生能源補貼符合補貼協定下關於補貼之定義
一項措施是否受補貼協定規範，首先應檢驗該措施是否為補貼協定意義下之 補貼。而依照補貼協定第 1 條之規定，構成補貼應滿足兩個要件：1. 政府提供財 務或提供任何形式之收入或價格支持、以及 2. 受領者受有利益。此外，補貼協定 意義下之補貼若要受到補貼協定之規範，其尚須具備特定性。361適用補貼協定的 第一步即是檢視會員之措施是否滿足上述三個要件。
第一款 多數再生能源補貼構成補貼協定第 1.1（a）條之財務提供
依照補貼協定第 1.1（a）（1）條規定，其「列舉」三種財務提供之類型362， 包含：1. 直接移轉資金（例如：獎助金、貸款、股份參與）或潛在直接移轉資金 或責任（例如：貸款擔保）、2. 政府放棄到期之應收歲入款項或未收取到期之應收 歲入款項、以及 3. 政府提供一般性基礎設之以外之貨品與服務或是購買貨品。對 於第 1.1（a）（1）條各款類型，爭端解決實務傾向採寬鬆解釋，避免列舉清單無 法因應會員獨創發明之新型態財務提供。
1. 折扣或獎助金、低利貸款或貸款擔保
依照補貼協定第 1.1（a）（i）條之規定，政府提供財務其中一種類型即是直接 移轉資金或潛在直接移轉資金或責任，該條舉例直接移轉資金之類型，包含獎助 金、貸款及股份參與，該條亦舉例潛在直接移轉資金或責任之類型，如貸款擔保，
故政府對於再生能源業者提供獎助金、低利貸款或貸款擔保者，按條文應構成直
361 Coppens, supra note 39, at 39.
362 Appellate Body Report, United States – Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft (Second Complaint), ¶ 613, WT/DS353/AB/R (Mar. 12, 2012) [hereinafter US – Large Civil Aircraft (2nd Complaint) Appellate Body Report].
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接移轉資金或潛在直接移轉資金或責任。折扣（rebates），並非條文列舉之項目，
惟 Korea – Commercial Vessels 小組報告指出第 1.1（a）（i）條舉例之性質係例示而 非列舉，而與該例示類型性質相似者，亦可構成直接移轉資金。363折扣係指政府 退款或給予回扣，與獎助金性質相似，皆涉及金錢（funds）或財務資源（financial resources）之移轉，使再生能源業者獲得額外一筆費用，故亦可構成直接移轉資金。
2. 租稅抵免
依照補貼協定第 1.1（a）（ii）條之規定，政府放棄到期之應收歲入款項或未 收取到期之應收歲入款項構成財務提供。判斷租稅是否「已屆期」（otherwise due）
而被免除，US – FSC 之小組報告採取相對直接之「若非檢驗法」（but-for test），亦 即，以若無系爭措施；是否會被課更高之租稅？364然上訴機構於該案中對於此檢 驗法是否適合用於其他案件相當質疑。365上訴機構於 US – Large Civil Aircraft 則採 取較複雜之方式，其認為須判斷免除租稅義務之比較基準以及與比較基準相較；
其免除租稅義務之原因366，以確認一般租稅規則與例外待遇之關聯性。依照本文 第三章所述，政府對於再生能源業者之租稅抵免大致上包含加速折舊獲得減稅優 惠、投資及生產租稅減免，無論是採取前者之檢驗法（若無該措施則再生能源業 者將面臨高課稅義務）、或後者考量租稅免除之原因（該措施並非一般租稅規則之 例外），政府對於再生能源業者採取租稅抵免措施應構成放棄或未收取到期之應收 歲入款項。
3. 自然資源使用支持
依照補貼協定第 1.1（a）（iii）條之規定，政府提供貨品構成財務提供，US – Softwood Lumber IV 一案上訴機構曾指出政府提供貨品，包含政府提供使貨品得以 被使用之非實體權利367，而政府提供貨品之交易具有透過提供該等貨品之經濟價 值而人為降低製造成本之潛在效果。368本文第三章所述，由於再生能源對於地域
363 Panel Report, Korea – Measures Affecting Trade in Commercial Vessels, ¶¶ 411–7.413, 7.420, WT/DS273/R (Mar. 7, 2005) [hereinafter Korea – Commercial Vessels Panel Report].
364 Panel Report, US – Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”, ¶ 7.45, WT/DS108/R (Oct. 8, 1999) [hereinafter US – FSC Panel Report].
365 Appellate Body Report, US – Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”, ¶ 91, WT/DS108/AB/R (Feb. 24, 2000) [hereinafter US – FSC Appellate Body Report].
366 US – Large Civil Aircraft (2nd Complaint) Appellate Body Report, ¶ 814.
367, US – Softwood Lumber IV Appellate Body Report, ¶ 53.
368 Id. ¶ 68-75.
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及自然資源之需求，政府亦會協助再生能源業者取得相關自然資源使用權，使其 以優惠或低成本方式使用該等資源。自然資源使用支持可能因不同國家之制度設 計而有不同，惟大體上主要是透過優惠方式移轉使用之權利。上述情形與政府協 助再生能源業者取得自然資源使用權相當接近，故自然資源使用支持應可構成政 府提供一般性基礎建設以外之貨品。
4. 法規誘因機制中之價格支持
如本文第三章所述，針對再生能源製造者之法規誘因機制包含價格支持及數 量要求兩種類型，而價格支持類型中進入得補貼協定分析者又包含電力躉購制度
（FIT）及淨電表兩種類別。就 FIT 而言，如同本章第二節所述，Canada – Renewable Energy 小組及上訴機構對於 FIT 構成政府購買貨物並無爭議，故 FIT 構成政府提 供財務。就淨電表而言，如同本文第三章所述，淨電表與 FIT 性質相似，差別僅 在於淨電表係針對小型再生能源發電裝置且有裝設淨電表設備者，以短期契約透 過電錶倒轉將餘電售出，並由公用事業電廠以市場價格收購。若是 FIT 可構成政 府購買貨物，則性質相似之淨電表亦應成立政府購買電力（再生能源電場之餘電）
並給付對價之行為，構成政府購買貨物。369 5. 法規誘因機制中之數量要求
如第三章所述，再生能源法規誘因機制其中一種類型為數量要求，主要措施 類型為再生能源發電配比制度（RPS），數量要求係透過法規要求能源供應者須於 其能源供應結構中涵蓋達到一定比例之再生能源，有可能是要求電廠必須供應一 定比例之再生能源發電；抑或是要求電力輸送者、電力批發商或零售商購買一定 比例之再生能源發電。由於數量要求不再單純透過政府財務補助解決市場失靈問 題，而是透過強制立法形式創造市場，在價格仍是依賴市場機制決定之前提下，
透過需求保證創造再生能源發電相對之競爭力。因此，儘管數量要求對於再生能
369 再生能源補貼較有爭議之類型－法規誘因機制，由於其與一般政府之財務提供與受領者受有利
益基於選擇性不同，而是本於法規所賦予之義務，因而，較早期之文獻尚針對法規誘因機制之價格 要求措施，分析此類以法規形式干預市場且帶來與補貼效果相同之措施，究竟應依其所反應之政府 功能（governmental function）視其為單純國內規章，僅受 GATT 第 III 條規範，抑或是應以其與補 貼相同之效果視其為補貼，受到補貼協定規範。由於此爭議之探討涉及補貼協定第 1.1（a）（iv）
政府「委託或指示」（entrusts or directs）私人機構執行通常歸屬政府之前述財務提供，與本文之 討論關聯性較低，故本文排除此部分之討論。See Robert Howse, World Trade Law and Renewable Energy: The Case of Non-Tariff Measures, Post-Hearing Submission to the International Trade Commission, 22 (2005); see also Rubini, supra note 144, at 20-22.
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源製造者而言仍受有利益（獲得相對競爭力），惟政府並未對其提供財務，故非屬 於補貼協定意義下之補貼。370
6. 消費補貼
如第三章所述，消費補貼通常是透過能源價格折扣或租稅抵免之方式，故依
如第三章所述，消費補貼通常是透過能源價格折扣或租稅抵免之方式，故依