第四章 補貼協定之解釋與適用對於再生能源補貼之政策空間構成侷限
第二節 再生能源補貼引發爭端：Canada – Renewable Energy
Canada – Renewable Energy（本節以下簡稱本案）係 WTO 爭端解決機制處 理再生能源補貼之首例，此案亦係 WTO 爭端實務中，首次於補貼協定下處理與氣 候變遷有關之貿易措施，對於 WTO 規範之適用與詮釋而言，可謂「貿易與環境」
議題之再進化。事實上，在本案發生前後，已有其他若干再生能源補貼爭議浮出 檯面409，顯見再生能源補貼造成之法律爭議相當大。本案小組及上訴機構之見解
407 Luca Runibi, ‘The Good, The Bad, and the Ugly.’ Lessons on Methodology in Legal Analysis from the Recent WTO Litigation on Renewable Energy Subsidies, 48(5) JOURNAL OF WORLD TRADE 895, 899-901 (2014).
408 Rubini, supra note 144, at 27.
409 包含 1. EU – Certain Measures on the Importation and Marketing of Biodiesel and Measures Supporting the Biodiesel Industry （DS459，原告為阿根廷，此案 2013 年提起諮商，現在仍然諮商 中）；2. India – Certain Measures Regulating to Solar Cells and Solar Modules （DS456，原告為美國，
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皆相當有爭議，尤其上訴機構於該案中關於「受有利益」要件之詮釋，引發正反 兩極之評論。
第一項 案件事實
本案事實係控訴國日本及歐盟（以下稱原告）主張加拿大安大略省所實施之
「電力躉購計畫」 （Feed-In Tariff Program，以下簡稱 FIT 計畫）及 FIT 與 microFIT 電力採購契約（以下簡稱 FIT 契約）中，關於「最低自製率要求」（Minimum Required Domestic Content Level）之規定，違反 TRIMs 第 2 條以及構成補貼協定第 3.1（b）
條禁止性補貼。依照原告之主張，最低自製率要求致使 FIT 計畫、以及適用於太 陽能與風能發電之 FIT 及 mircoFIT 電力採購契約違反 GATT 第 III：4 條、TRIMs 第 2.1 條、以及補貼協定第 3.1（b）及 3.2 條之規定。410
關於 FIT 計畫，其共涵蓋兩項宗旨：1. 為求減少溫室氣體排放、安大略省供 電組合多樣化、以及逐步代替因減少火力發電而流失之發電產能，遂鼓勵使用再 生能源發電之電廠進入安大略省電力市場；以及 2. 為刺激當地對於太陽能及風力 發電設備技術之投資。411
關於 FIT 契約，其性質上係屬為期 20 年之電力採購協議，FIT 契約內容則是 要求參與計畫之開發者須設計、建造並運作再生能源電廠，針對該等電廠所輸出 之電力，以長期且受保證之費率作為對價。412FIT 契約中，OPA 係法規授權之契約 當事人，而電力供給者則是 FIT 契約之他方當事人，其 FIT 契約之義務包含傳送
（deliver）電力至安大略省之電網、設計、建造並擁有或承租合規之再生能源電廠、
此案 2013 年提起諮商，現在小組審理中）；3. EU and Certain Members States – Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector （DS452，原告為中國，此案 2012 年提起諮商，
現在仍諮商中）；4. China – Measures Concerning Wind Power Equipment （DS419，原告為美國，此
案 2010 年提起諮商，現已由雙邊諮商解決）。尚有若干與再生能源設備產品課徵平衡稅有關之案例，
由於與本文再生能源補貼促進再生能源發展之主題較無直接關聯，故排除之。
410 值得注意者，原告雖主張加拿大安大略省的 FIT 計畫及再生能源發電之電力採購契約違反 WTO
之規定，惟其亦強調，該等控訴並不挑戰 FIT 計畫對於降低碳排放以及促進再生能源發電之正當性。
因此，對於加拿大安大略省欲透過 FIT 計畫強化再生能源發電、或透過政府介入電力市場內部化再 生能源發電科技發展的外部效果等立法目的，日本及歐盟敬表支持與肯定。Panel Report, Canada – Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector, ¶ 7.7, WT/DS412/R, WT/DS426/R (Dec. 19, 2012) [hereinafter Canada – Renewable Energy Panel Report].
411 Id. ¶ 7.216.
412 Id. ¶¶ 7.195-7.196.
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且須依照相關電力市場規則經營及維持該電廠。413電廠之產能超過每單位電力 10 Kw 者，該等電力供給者尚須負擔最低自製率要求之義務。414
關於 FIT 契約中所訂之費率，原則上是為了滿足發展成本加上 FIT 契約之合 理投資報酬率而為之支付，故費率之決定以貼現現金流（discounted cash flow）為 模型，並考量合理資金成本（即發電計畫之發展、建設與設備成本）、合理營運成 本（即人員備置與維持成本）、以及合理電力輸出站連結成本所為之決定。415 第二項 TRIMs 及 GATT 部分之法律分析
第一款 系爭措施係與貿易有關之投資措施
關於系爭 FIT 計畫及 FIT 契約是否係屬於與貿易有關之投資措施而有 TRIMs 之適用，小組認為 FIT 計畫及契約目的在於鼓勵安大略再生能源發電有關之當地 設備製造投資，並且，FIT 計畫及契約強制再生能源發電業者購買或使用原產於安 大略之設備產品，構成最低自製率要求，與 Indonesia – Autos 小組認為自製率要求 通常對於國內產品給予優於進口產品之待遇影響貿易（affect trade）之情形一致，
故小組認為系爭措施系與貿易有關之投資措施。416
第二款 GATT 第 III：8 條之豁免規定得適用於 TRIMs 例示清單中之措施
本案關於 GATT 第 III：8（a）條之豁免規定是否可以適用於 TRIMs 例示清單 中之措施417，小組首先解釋 TRIMs 第 2.1 條所謂「GATT 1994 第 III 條」（the provision of Article III…of GATT 1994）應包含第 III：8（a）條，既然符合第 III：8（a）條 之政府採購措施得豁免於第 III：4 條之義務，則 TRIMs 下之相同措施不應被視為 違反 GATT 第 III：4 條。418小組復解釋 TRIMs 第 2.2 條本身並不涵蓋實體義務，
僅是告知第 2.1 條禁止規定應如何解釋，故第 2.2 條之規定並不表示例示清單中之 措施在符合 GATT 第 III：8（a）條之情況下，仍會必然違反 GATT 第 III：4 條。
413 Id. ¶¶ 7.198-7.200.
414 Id. ¶ 7.200.
415 Id. ¶ 7.202.
416 Id. ¶¶ 7.108-7.111.
417 關於豁免一詞之使用，係依照 Canada – Renewable Energy 上訴機構對於 GATT 第 III：8（a）條 之定性而來，上訴機構認為該條關於政府採購之行為係第 III 條國民待遇義務之「豁免」（derogation）。
因此，有別於第 XX 條一般例外條款，第 III：8（a）條之性質應屬於直接免除國民待遇義務之情 形。See Canada – Renewable Energy Appellate Body Report, ¶ 5.56.
418 Canada – Renewable Energy Panel Report, ¶ 7.118.
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因此，針對符合 TRIMs 例示清單中之措施，在符合 GATT 第 III：8（a）條之要件 時，仍可豁免於 GATT 第 III：4 條之義務而無 TRIMs 第 2.1 條之違反。419上訴機 構則維持小組之見解。
第三款 系爭措施不符合 GATT 第 III：8 條之要件
關於系爭措施是否符合 GATT 第 III：8（a）條之要件，該條規定：「第 III 條 不適用於規範政府機構為政府用途採購物品之有關法規，但其採購之物品不得轉 售或供商業性銷售生產之用。」小組認為爭點有三：1. 系爭措施是否為「規範」
（governing）政府採購（電力）之法規；2. 系爭措施是否涉及政府機構購買物品 之「採購」（procurement）；3. 本案之採購，是否為「政府用途」（governmental purposes）
而非基於轉售或供商業性銷售生產之用。420小組認為，首先，本案最低自製率要 求係規範 FIT 計畫及契約中政府採購電力之要求。421其次，所謂「採購」，其意義 應與「購買」（purchase）相同，而 FIT 計畫及契約涉及政府購買電力，安大略省 進一步對電力持有財產權，故構成政府電力之採購。422第三，小組認為所謂「政 府用途」之一般意義過於廣泛，在進一步解釋條文中政府用途與「商業轉售」
（commercial resale）彼此為擇一關係後，小組反過來檢驗系爭措施是否基於商業 轉售之目的。小組認為安大略省政府在 FIT 計畫下採購再生能源電力並轉售予零 售消費者，係在與其他私人零售商彼此競爭之條件中進行，況且安大略省在電力 轉售過程中事實上有獲取利益，因此構成基於商業轉售之採購，不符合第 III：8
（a）條之要件。423
上訴機構採取與小組報告不同之見解。首先，條文解釋上，上訴機構就第 III：
8（a）條之若干要件採與小組不同之解釋。其次，條文適用上，上訴機構強調在 系爭措施中，安大略省政府採購之標的係電力而非發電設備，故第 III：8（a）條 中採購之產品–電力，與最低自製率要求構成差別待遇之產品–發電設備，並不相 同。424上訴機構認為第 III：8（a）條之要件必須與第 III 條其他條文一起理解，亦 即，主張受到歧視之外國產品與採購之產品必須具有「競爭關係」（in a competitive
419 Id. ¶ 7.119.
420 Id. ¶ 7.113.
421 Id., ¶ 7.127.
422 Id. ¶¶ 7.131, 7.135-136.
423 Id. ¶¶ 7.148-7.151.
424 Canada – Renewable Energy Appellate Body Report, ¶ 5.75.
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relationship），本案中被採購之產品係電力，惟主張受到歧視之外國產品卻是發電 設備，兩者不具有競爭關係，故 FIT 計畫及契約中對於外國發電設備之歧視並不 包含在第 IIII：8（a）條之豁免範圍中425，亦即，安大略對於外國發電設備之歧視，
不應以其採購電力而豁免之。上訴機構隨後宣告小組關於商業轉售之見解無實際 意義（moot）。
第三項 補貼協定部分之法律分析
關於原告補貼協定部分之主張，小組報告之結論認為系爭措施構成直接財務 提供之政府購買貨品，惟原告並未建立系爭措施受有利益，故系爭措施並未構成 補貼；亦未違反補貼協定第 3.1（b）及 3.2 條。上訴機構報告則推翻小組關於原告 並未建立系爭措施受有利益故不構成補貼之認定，然由於無法確知小組報告中關 於對於無爭議事實之認定，故上訴機構無法完成系爭措施是否受有利益之分析，
亦無從判斷系爭措施是否違反第 3.1（b）及 3.2 條。分析如下：
第一款 關於補貼協定第 1.1（a）（1）條之法律定性
1. 系爭措施係屬第 1.1（a）（1）（iii）條之「政府購買貨物」
關於系爭措施於補貼協定第第 1.1（a）（1）條「財務提供」（financial contribution）
之法律定性，小組及上訴機構皆認為系爭措施構成第第 1.1（a）（1）（iii）條之「政 府購買貨物」（government purchases goods）。小組之見解基於三個主要理由。首先，
OPA 係基於「供給電力至安大略省之電網」而提供財務予 FIT 供給者，僅有在電 力被供給時，OPA 始支付對價履行契約。因此，小組認為 FIT 計畫本身並不含有 自始提供財務之要素，蓋 OPA 之財務提供係為了支付電力之供給，藉此維繫再生 能源設備投資以達成安大略省供電組合多樣化之目標，並非單純支持再生能源電 廠設立而為之財務提供。縱使安大略省欲透過系爭措施提供使再生能源電廠投資 人回收成本，亦不會改變 FIT 計畫及契約中之支付係電力供給對價之本質。426
其次，小組認為安大略省政府接手電力所有權，才有購買電力之行為，蓋安 大略省之實質控制公司 Hydro One 性質上係屬補貼協定第 1.1（a）（1）條所規定之
其次，小組認為安大略省政府接手電力所有權，才有購買電力之行為，蓋安 大略省之實質控制公司 Hydro One 性質上係屬補貼協定第 1.1（a）（1）條所規定之