第六章 挾帶自製率之再生能源補貼是否具備正當性之可能性分析
第三節 自製率在 GATT 及 TRIMs 下難以被正當化
除了補貼協定，與自製率措施相關之規定亦包含 GATT 第 III 條以及 TRIMs。
如前所述，在自製率在補貼協定中之定位重省後，若是自製率可以突破禁止補貼 之限制，則本於相同理由，自製率在 GATT 及 TRIMs 中似應同樣被正當化。然而，
GATT 之規範體系有其自身架構：GATT 第 III 條設有豁免國民待遇義務之條款（第 III：8 條），而 GATT 第 XX 條亦就違反 GATT 義務設計一般例外條款。因此，從 規範框架即可知，自製率縱使可以突破禁止性補貼之限制，其未必同樣能夠在 GATT 中正當化，更遑論實體義務與 GATT 第 III 條幾乎相同之 TRIMs。
第一項 挾帶自製率之再生能源補貼違反 GATT 第 III 條 第一款 GATT 第 III：4 條
首先，與自製率最相關之條文係 GATT 第 III：4 條。第 III：4 條係關於國內 規章之國民待遇義務，國民待遇義務之核心精神即是 WTO 會員國應就進口產品給 予不低於同類國內產品之待遇，而自製率顯然違反國民待遇之精神，蓋自製率本 質上即是透過法規要求製造商使用國內產品，構成第 III：4 條所謂「要求」
（requirements）540，在同類產品檢驗上，外國產品與國內產品間唯一之差異即是 其產地541，在差別待遇檢驗上，國內產品無例外因此獲得競爭優勢，亦即，自製 率改變了進口與國內產品之競爭機會，故自製率可謂基於商品產地而給予外國與
540 Panel Report, Turkey – Measures Affecting the Importation of Rice, ¶ 7.219, WT/DS334/R (Sept. 21, 2007).
541 Id. ¶ 7.214
161
國內產品差別待遇之「法律上歧視」（de jure discrimination），無一例外會構成第 III：
4 條國民待遇義務之違反。因此，挾帶自製率之再生能源補貼將因財務提供以自製 率為條件而違反 GATT 第 III：4 條。542
第二款 GATT 第 III：5 條
其次，自製率亦違反 GATT 第 III：5 條。依照第 III：5 條之規定：「締約國不 得制定或維持任何與產品混和、加工或使用時所訂特定數量或比例相關之內地數 量法規，而直接或間接要求一定數量或比例須由國內供應。締約國不得適用違反 本條文第一項之內地法規。」GATT 時代之小組報告認為第 III：5 條之要件有二：
第一，系爭措施是否為與產品混和、加工或使用相關之內地數量法規、第二，系 爭措施是否直接或間接地特定必須由國內供應該內地數量法規所要求之產品。543 相較於第 III：4 條，第 III：5 條似乎更直接指涉自製率措施之禁止，然而在 WTO 成立以後，爭端案件中僅有 China – Auto Parts 與該條文相關。Hestermeyer & Nielsen 認為此現象僅是巧合之作，蓋爭端解決小組在檢驗自製率是否國民待遇義務時，
若選擇先檢驗是否違反第 III：4 條，而其結果等同檢驗自製率是否違反第 III：5 條，故 China – Auto Parts 之小組即就第 III：5 條之檢驗選擇行使訴訟經濟（judicial economy）。544因此，本質上挾帶自製率之再生能源補貼仍繫於第 III：4 條之違反。
第三款 GATT 第 III:8（a）條
最後，挾帶自製率之再生能源補貼無法主張 GATT 第 III:8（a）條之政府採購 豁免條款。誠如 Canada – Renewable Energy 上訴機構之詮釋，主張第 III：8（a）
條之豁免條款前提必須是被自製率要求歧視之產品與政府採購之產品具有競爭關
542 至於可否主張第 III：8（b）條針對本國生產者之補貼例外，如前述分析，本文分析結果為凡挾
帶自製率者，皆無法因第 III：8（b）條而豁免於第 III 條之義務，故挾帶自製率之再生能源補貼仍 有檢驗是否違反第 III：4 條之必要。
543 GATT Panel Report, Spain – Measures Concerning Domestic Sale of Soybean Oil, ¶ 4.4-4.5, L/5142 (Unadopted) (Jun. 17, 1981); GATT Panel Report, EEC – Measures on Animal Feed Proteins, ¶ 4.10-4.12, L/4599–25S (Adopted) (Mar. 14, 1978); Panel Report, US – Measures Affecting the Importation, Internal Sale and Use of Tobacco, ¶¶ 67-68, DS44/R (Oct. 4, 1994). 應注意者，GATT 時代爭端解決小組關於 第 III：5 條之檢驗，依照該條後段之規定，尚會檢驗是否違反第 III：1 條「不得為保護本國生產而 適用於輸入或國內之產品」（should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production），該等見解與現行上訴機構認為第 III：1 條本身不涵蓋實體義務 之見解有所不同。
544 Panel Report, China – Measures Affecting Imports of Automobile Parts, ¶ 7.276, WT/DS339/R, WT/DS340/R, WT/DS342/R (Jul. 18, 2008).
162
係。對挾帶自製率之再生能源補貼而言，政府採購之標的係再生能源所生產之電 力或其他能量，惟自製率所歧視之產品卻是再生能源設備產品，故依照 Canada – Renewable Energy，挾帶自製率之再生能源補貼無法主張豁免條款。Hestermeyer &
Nielsen 即認為上訴機構之見解要求自製率與規範政府採購之法規之間必須存在極 度緊密之關聯性，大幅限縮政府採購作為挾帶自製率之再生能源補貼違反國民待 遇義務之安全港。545
第二項 挾帶自製率之再生能源補貼違反 TRIMs 第 2.1 條
TRIMs 中與自製率相關之條文包含第 2 條及其附件之例示清單（以下簡稱例 示清單）。依照 TRIMs 第 2.1 條之規定：「在不影響 GATT 1994 中其他權利與義務 之前提下，會員不得採取任何與 GATT 1994 第 III 條或第 XI 條相牴觸之投資措施。」
而 TRIMs 例示清第 1（a）段則規定：「與 GATT 1994 第 III：4 條國民待遇義務相 牴觸之 TRIMs，包括…要求企業購買或使用由國內製造之產品、或要求企業向國 內來源購買；而不論該等要求係特定產品種類、數量或價值、或特定產品國內自 製比率之數量或價值者。」從上述條文可知，TRIMs 例示清單針對適用於投資者 之「績效要求」（performance requirements），並未溢脫 GATT 第 III 條國民待遇義 務，符合例示清單要件者，該措施甚至會「自動」被視為違反 GATT 之義務。546
依照上述 Canada – Renewable Energy 小組之分析，由於再生能源補貼之政策 基礎在於刺激再生能源產業之發展與投資，且自製率本身構成對於外國產品之歧 視而影響貿易，故挾帶自製率之再生能源補貼原則上會構成與貿易有關之投資措 施。在挾帶自製率之再生能源補貼違反 GATT 第 III：4 條與 III：5 條；且無法適 用第 III：8 條豁免國民待遇義務之情況下，挾帶自製率之再生能源補貼亦違反 TRIMs 第 2.1 條關於之規定。
第三項 挾帶自製率之再生能源補貼無法主張 GATT 第 XX 條
若挾帶自製率之再生能源補貼無法主張國民待遇義務本身既有之豁免規定，
則其是否有可能主張 GATT 第 XX 條之例外？依照 WTO 爭端解決實務就 GATT 第
545 Hestermeyer & Nielsen, supra note 391, at 577.
546 Id. at 575.
163
XX 條已發展之穩定見解，一項違反 GATT 或 TRIMs 之措施若要被第 XX 條正當 化，應滿足「二階檢驗」（two-tier test）：首先，系爭措施應滿足第 XX 條各款之要 件而暫時性地被正當化（provisional justification）；其次，系爭措施應符合第 XX 條前言之規定。547本文認為，縱使挾帶自製率之再生能源補貼具備進入再生能源 補貼安全港之正當性，其仍無法通過二階檢驗主張第 XX 條得正當化其 GATT 及 TRIMs 之違反。548
在進入第 XX 條實質分析前，有疑問者是，第 XX 條應檢驗之措施，究竟是自 製率本身，抑或是挾帶自製率之再生能源補貼整體？「系爭措施」（measure at issue）
之區別會影響對於其是否能夠被第 XX 條各款事由正當化並符合前言之規定。按 本文之研究，目前似乎尚未有相似之爭端案件（補貼措施加上第 XX 條），而此問 題又可能因個案之認定而有不同結論。若將系爭措施限縮於自製率本身，則自製 率幾乎無法通過各款之檢驗，蓋其政策目的係純粹基於產業政策之考量，而產業 政策並非第 XX 條各款事由中任一種會員得追求之價值，故其各款事由檢驗中即 欠缺任何憑據，亦無繼續檢驗前言之必要。若是參酌 Canada — Renewable Energy，
該案之系爭措施為「安大略省 FIT 計畫規定之最低自製率要求；以及執行該規定 之 FIT 與 microFIT 契約」549，上訴機構報告亦確認原告所挑戰之措施係安大略省 之 FIT 計畫與契約550，似將挾帶自製率之再生能源補貼視為措施之整體。551
若第 XX 條檢驗之措施係挾帶自製率之再生能源補貼整體，則參考過去爭端 案件，首先，在各款事由部分，應檢驗該措施整體之目的是否符合各款之規定，
若主張有必要性規定之各款，尚須檢驗其對於該目的而言是否構成「實質貢獻」
（substantial contribution）；以及是否無其他符合 WTO 規範又可達成相同保護目的
547 Appelalte Body Report, US – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, p. 22, WT/DS2/AB/R (Apr. 29, 1996).
548 至於不挾帶自製率之再生能源補貼有無討論第 XX 條之必要，如前所述，本文認為依照第 III：
8（b）條之解釋，不挾帶自製率之再生能源補貼符合第 III：（b）條之要件，可豁免 GATT 第 III 條 之適用，故唯一有可能需要討論第 XX 條之類型，僅有挾帶自製率之再生能源補貼。
549 Canada – Renewable Energy Panel Report, ¶ 7.6.
550 Canada – Renewable Energy Appellate Body Report, n. 394.
551 縱使於 Canada – Renewable Energy 中，原告日本及歐盟僅控訴系爭措施（FIT 計畫及契約）中
的部分條件（最低自製率要求），其應並不影響在檢驗第 XX 條時觀察措施爭整體決定其是否得主
張第 XX 條之例外。參：Appellate Body Report, EC – Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, ¶ 5.321, WT/DS400/AB/R, WT/DS401/AB/R (May 22, 2014).
164
之替代措施。552其次，在前言部分，應檢驗措施在相同情況下，是否構成武斷或 不正當之歧視或對國際貿易造成隱藏性限制。553
本文認為，主張挾帶自製率之再生能源補貼措施整體被正當化之各款是由可 能是第 XX 條（b）款或（g）款。554
第一款 第 XX 條（b）款
第 XX 條（b）款係「保護人類、動物或植物之生命或健康所必要」之措施。
挾帶自製率之再生能源補貼，其政策目的是否與保護人類生面或健康有關？再生 能源補貼的政策目的通常係為降低溫室氣體之排放、抑或改變能源組合之比例並 逐漸減少傳統能源之使用，其政策基礎通常是解決再生能源市場失靈及扶植國內 初生產業，與保護人體健康及生命此一目的較遙遠。唯一較有可能連結者是，促 進再生能源之補貼措施有時是為了解決偏鄉地區人民欠缺使用現代能源之管道，
使其生活受到基本之保障，此一政策目的或與第 XX 條（b）款所欲保護之目的有
使其生活受到基本之保障，此一政策目的或與第 XX 條（b）款所欲保護之目的有