第四章 補貼協定之解釋與適用對於再生能源補貼之政策空間構成侷限
第三節 Canada – Renewable Energy 後補貼定義之撼動
學者對於上訴機構於 Canada – Renewable Energy 之見解提出相當豐富之觀察，
除了正面肯定上訴機構透過條約解釋確保會員實施再生能源補貼矯正市場失靈之 政策空間外，學者亦認為上訴機構之見解隱含對於會員透過補貼提供民間業者投 資及發展誘因並藉此實踐能源多樣化、促進綠色經濟、以及達成減少溫室氣體排 放等政策目的之肯認。然而，由於上訴機構之見解與既有見解有相當程度之背離，
故該案同時引發條約解釋與法理分析之負面批評。透過深入分析該案，可知上訴 機構之見解對於補貼之定義產生極大撼動481，由於解釋及法理上的背離，導致上 訴機構雖然非常積極建立再生能源補貼之安全港，此安全港實際上並不堅固，甚 至引發更多爭議，似非環境保護支持者或再生能源業者值得依賴之案例。
針對 Canada – Renewable Energy 後對於補貼定義之撼動及自製率引發之體系 性疑慮，本文擬先藉由分析上訴機構於 Canada – Renewable Energy 之見解所引發 之批評與帶來之省思，說明 Canada – Renewable Energy 試圖建立的再生能源補貼 安全港並不堅固。
480 Id. ¶ 9.23.
481 早在 Canada – Renewable Energy 以前，學者即針對生質能補貼進行過分析，並認為受有利益將 會是認定再生能源（生質能）補貼構成補貼協定意義下之補貼最困難之障礙，而 Canada – Renewable Energy 之結果確實證明受有利益之檢驗面臨相當嚴峻的考驗。See generally, Robert Howse et al., WTO Disciplines and Biofuels: Opportunities and Constraints in the Creation of a Global Marketplace, International Food & Agricultural Trade Policy Council Discussion Paper (2006).
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第一項 Canada – Renewable Energy 引發之對於「受有利益」解釋之批評
第一款 參考供給面替代性界定相關市場並非正確考量
上訴機構考量「供給面替代性」（supply-side substitutability）界定受有利益分 析之相關市場，受到許多批評。首先，條約解釋上，多數學者認為上訴機構考量 供給面替代性之法律基礎有所誤用。上訴機構係依循其於 EC and Certain Member States – Large Aircraft 中之見解，認為供給面因素對於受有利益分析中相關市場之 判斷具有相當重要性。482然而，細繹該案相關解釋所處理之爭議，其並非在判斷 是否受有利益，而是判斷補貼協定第 6（3）（a）及（b）條之「嚴重危害」（serious prejudice）是否存在，蓋嚴重危害之檢驗需先確認受補貼之產品與同類產品是否在 市場中彼此競爭，始能判斷補貼措施是否構成替代或阻礙（displace or impede）。
上訴機構於該案中認為第 6（3）（a）及（b）條之「市場」，應與同類產品之概念 一起理解，故推導出參考供給面替代性之必要。483而在該案中，應確認者是在沒 有補貼之情況下，波音是否仍能進入空中巴士所主導之市場484，與受有利益分析 中界定相關市場沒有關聯。學者認為上訴機構於 Canada – Renewable Energy 中係 將同類產品概念中之市場誤植於受有利益分析中，事實上，在受有利益要件的判 斷上，上訴機構應解釋者係「利益」（benefit），而非「市場」（market），前者僅是 是否適用補貼協定之門檻，後者卻是會員之實質義務，故第 6（3）（a）及（b）條 關於市場之解釋參考供給面因素，不等於第 1.1（b）條關於利益之解釋亦可同等 參考供給面因素。485
其次，法理上，學者亦認為上訴機構考量供給面替代性與 WTO 之宗旨與目的 有所違悖。Cosbey & Mavroidis 認為參考供給面替代性決定相關市場（亦即，參考 成本結構差異），似乎給予 WTO 會員相當大「法律彈性」（legal flexibility）補貼不 具有競爭力之產品，會員透過補貼發展其產業政策之餘地將亦將因此擴張。然而，
WTO 對於尚未具市場競爭力之「初生產業」（infant industry）並非採取無限寬容之 態度，事實上，僅有開發中國家之初生產業得適用若干例外條款。486上訴機構參
482 Canada – Renewable Energy Appellate Body Report, ¶ 5.171.
483 EC – Large Air Craft Appellate Body Report, ¶¶ 1118-1121
484 Id. ¶ 1121.
485 Pal, 130.
486 GATT XVIII
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考供給面因素之見解，將使所有會員都可以透過補貼措施保護其初生產業，為生 產補貼開啟大門，與 WTO 既有之規範不符。487,488Pal 則認為參考供給面替代性因 素似乎指涉在消費者無法區別產品製程之情況下，會員仍可自由地提供財務支持 予不具生產效率之製程，使不具生產效率之製程仍得在市場中競爭，然而，目前 WTO 規範框架下並沒有任何可以支持會員得以補貼不具生產效率之製程而扭曲市 場之法律基礎，此亦與上述補貼協定係為規範扭曲市場之補貼的宗旨與目的無法 調和。489
綜上所述，上訴機構在界定相關市場時導入供給面替代因素之考量，無論解 釋上或是法理上，似乎都難以被支持。事實上，上訴機構亦未解釋為何供給面替 代因素會比需求面替代因素更具關鍵性，使其在最終判斷上因供給面替代性之不 同，導出傳統能源發電市場與再生能源發電市場係區別之市場。490
第二款 替代基準適用與否與傳統見解以市場為基準之分析方法背離
Coppens 認為上訴機構一再強調「當政府透過財務提供創造新市場時，利益分 析之比較基準應是在這個市場輪廓中找尋」，如此詮釋開創了另一種適用替代基準 之條件，而此見解本質上背離了「以市場為基準」（market-based）之利益分析方式
491，Cosbey & Mavroidis 進一步指出，新創市場之概念不具任何條文基礎可茲支持。
492依照傳統見解，Japan – DRAMs （Korea）小組報告已明確指出，補貼協定第 1.1
（b）條關於利益之判斷，是以「以市場為基準」而為之比較，493而其主要之目的 在於濾除與一般商業行為無異之政府行為494，若政府行為如同一般市場中之商業 行為，則該等政府行為並不會改變市場運作之結果，也就不會該當補貼協定所欲 規範之市場干預措施。Canada – Renewable Energy 中上訴機構則認為，當再生能源 發電成本結構差異懸殊並且除非政府干預否則無從進入市場之情況時，既有電力
487 Cosbey & Mavroidis, supra note 382, at 11.
488 Cosbey & Mavroidis 主張若是上訴機構在未來類似案件中堅持其考量供給面替代性界定市場之 見解，則其必然需要限縮適用範圍以避免被濫用，否則僅以此虛擬假設之市場之名，製造補貼之大 門將會無限制地被敞開。See Id. at 13.
489 Pal, supra note 45, at 130-131.
490 Id. at 128, 133.
491 Coppens 認為考量供給替代性等於是以成本決定利益之比較基準，其稱之為「非典型之基準」
（atypical market benchmark），See Coppens, supra note 39, at 81, 458.
492 Cosbey & Mavroidis, supra note 382, at 12.
493 Canada – Renewable Energy Panel Report, ¶ 7.275.
494 Korea – Commercial Vessels Panel Report, ¶ 7.28.
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批發市場之價格及無從成為比較基準，應從新創市場中或相似市場框架中尋求比 較基準。Coppens 認為，若將此見解延伸，則當成本結構差距不足以使再生能源發 電技術必須依賴政府干預始能進入市場時，比較基準之採擇仍會回到原來電力批 發市場並以傳統見解尋求替代基準。如此一來，比較基準將完全依賴「成本」決 定，不再是以市場為基準來判斷。若比較基準偏離以市場為基準之方式採擇，難 以想像如何透過受有利益之分析，區別政府干預市場之行為與如同一般商業行為 無異之政府行為。
背離以市場為基準之分析，亦影響第 14 條尋求替代基準之條件。Coppens 即 認為傳統見解與上訴機構之新見解，其各自之論理基礎幾乎相反。依照傳統見解，
上訴機構於 US – Softwood Lumber IV 以及 US – Antidumping & Countervailing Duties 即肯認在政府是唯一供應者或政府控制價格之情況下，為進行有意義之比較，
可以使用替代基準，亦即，當政府在該市場具有支配地位受而實際上已嚴重扭曲 市場時，隱含以此市場為比較基準之利益分析毫無意義，蓋政府在此市場中幾乎 無所不在，而政府支配市場之行為也無從構成補貼，在此情況下，有意義之受有 利益分析應是尋求替代基準並為一定調整。此種尋求替代基準之條件實際上仍是 維持以市場為基準進行分析，蓋適用替代基準旨在測試在沒有政府財務提供之情 況下，類似於財務提供之市場條件是否存在，此測試目標仍是試圖濾除與一般商 業型行為無異之政府行為。495然而，依照上訴機構之新見解，當政府透過財務提 供而創造市場時，此行為本身不構成補貼，然而相同行為置於既存電力市場時，
反而會構成補貼496，在此脈絡下，上訴機構進而認定比較基準應是適用新創市場 框架中之價格。如此一來，尋求替代基準之條件即是政府干預而創造市場，亦即，
適用替代基準之條件與後續之分析，自始即是以由政府干預改變市場結果之市場 作為基礎，則是用該等替代基準所為之比較，應如何濾除與一般商業行為無異之 政府行為？申言之，若以政府干預而創造市場作為適用替代基準之條件，則最終 被濾除者，將會是政府為追求特定政策目的所為之政府支持（此種政府支持最終 不會構成受有利益），而追求特定政策目地而提供財務之行為本質上並非一般商業
495 Coppens, supra note 39, at 456.
496 Canada – Renewable Energy Appellate Body Report, ¶ 5.188.
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行為。497此結論似與受有利益要件本身之目的與功能，亦即，濾除與一般商業行 為無異之政府行為，有所違背。
此外，Coppens 認為上訴機構之見解似乎會使在新創市場中尋求比較基準之可 能性僅限於特定時期，亦即，只有在成本結構差距懸殊之產業發展前期，才能滿 足以新創市場之條件尋求比較基準之要件。若是太陽能及風力發電產業發展成熟 後，在新創市場中尋求比較基準之條件即會消失，比較基準又會回到既存之電力 批發市場，這樣的見解會造成利益之比較基準會隨時間不同而得以選定不同之市 場。498
第三款 會員實施再生能源補貼之政策空間並未真的被確保
第三款 會員實施再生能源補貼之政策空間並未真的被確保