第三章 分別意見書之評價
第一節 負面評價
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第三章 分別意見書之評價
如同 Bruce Wayne 在高譚市扮演「蝙蝠俠」（Batman）這個角色 時，市民對於這個黑暗騎士的評價呈現兩極，有好有壞，分別意見書 的制度，在學說上，也是各有褒貶。本章以下即整理國內外學者對於 分別意見書的負面評價以及正面評價，並作簡要之分析，以期對本議 題有更適切的瞭解。
第一節 負面評價
Learned Hand 法官曾說：「法官責任之主要部分，在於其能否超 脫個人之偏好。人民信服其判決之程度，亦是繫於其是否能為大眾所 信賴，將不同之意見折衷協調，而形成公意之代言人。此一考慮，適 用於上訴審法院時，特顯其重要性。以往之經驗已多次告知達成一致 意見之困難，這是極為不幸的結果，因不統一之意見，可將全體一致 決定所產生之影響，予以抵銷，而此一影響，即為法官職權之所寄104。」
意見的分歧究竟會對法院造成何種影響？分別意見書究竟會對司法 決定產生何種傷害？為嘗試釐清此類問題，本文遂就我國普通法院拒 絕適用分別意見書制度之理由，及其可能會產生的負面影響，整理如 下：
壹、 不利於法律之安定性
法律具有安定性，可使人民日積月累產生法的確信，知道什麼該 做、什麼不該做，有助於社會秩序的建立，若是法律經常變更，自然
104 法治斌，同註 52，頁 344。
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位的錯覺產生120。
本文認為，合議制下的法院意見，本來就是經過激辯、爭論後，
妥協下的產物，每個法院的決定都希望做到面面俱到、十全十美，但 不免還是會有顧此失彼的情狀發生，這乃是合議制產物的本質，並不 會因為是否公開分別意見書而有所區別。是以，與其欲蓋彌彰的掩飾 方式，保護此種合議制下的作品，不如好好貫徹評議的過程，讓持多 數意見的法官以更堅實的論理說服少數意見法官，以減低意見分歧狀 況的出現。
肆、 削弱司法之威信與裁判之權威性
人民心中的法院，並不是由幾位法官所組成之集合而已，而是視 此一機關為裁判所，是一個完整的有機體，其所發出的聲音，理應為 一致。然分別意見書的存在，則會破壞法院的完整性121，並且凸顯出 法院內部意見的分歧，使人民對於裁判的拘束性產生動搖，進而影響 司法的權威性122。尤其在刑事案件的審判上，例如被告不服原判決而 上訴，結果上訴法院維持原判，但其中卻有法官認為原告無罪而提出 不同意見，則被告必然完全無法接受這個司法判決123。並且，若分別 意見之理由更具說服力，不但有損法院之尊嚴，更使當事人對於法院 之決定喪失信心124。
然亦有學者認為，公布分別意見書，可以使民眾知悉法院決定是
120 陳俊榮，同上註。
121 STEPHEN L.WASBY,THE SUPREME COURT IN THE FEDERAL JUDICIAL SYSTEM,183(1984).
122 Ruth Bader Ginsburg, Speaking in a Judicial Voice, 67 NYU.L.REV. 1185, 1191 (1992)；李建良，
同註 1，頁 442；法治斌，同註 52，頁 344；姚瑞光，同註 12，頁 56。
123 陳淑芳，同註 15，頁 111。
124 劉鐵錚，同註 16，頁 12。
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如何形成，為何法院最後不採取少數意見，從而提升多數決定的說服 力，換句話說，透過法律決定論證過程的公開，不僅可以促進「實際 法意識」的增長，更有助於司法聲望與權威的累積125。
平心而論，司法威信與分別意見書之間的羈絆究竟有多深，這必 須透過實證研究與田野調查，方能得到答案。但至少就學者的觀察，
德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官的權威性，並沒有因為公開分 別意見書而有所減損。一般人所感興趣的，還是由多數法官支持、唯 一具有法拘束力的判決主文，而非由少數法官所提出的分別意見書
126。
司法權威的建立，與司法制度是否健全、人民對司法的信賴程度 高低，乃至於國家的政治經濟等社會文化上的因素息息相關。並且，
與其說分別意見書會直接削弱司法之威信與裁判之權威性，還不如說 媒體不當的操控，方才是影響的關鍵。司法決定作成後，媒體若對於 分別意見書大加報導，或甚至刻意強調分別意見書的正確性，則人民 對於司法的信賴，自然會受到影響127。
最後，司法之決定如同立法之通過一樣，都是靠多數決去形成，
為何沒有人會去質疑以些微多數通過之法律的權威性，但卻去懷疑因 為法官們沒有一致通過即影響其權威性的司法判決？司法威信如何 樹立，學者史尚寬認為，法官處理案件時，應迅速敏捷，竭智盡忠，
任勞任怨，以嚴明的態度，致力於適用法律，以求裁判之公正。如此，
125 李建良，同註 1，頁 442。
126 同上註，頁 442-443；陳淑芳，同註 15，頁 126。
127 李建良，同上註，頁 443。但亦有認為，就德國聯邦憲法法院的經驗來說，或許因為在一九 七○年分別意見書制度合法化以前，聯邦憲法法院已確立良好形象，因此，其法院與裁判之威信 不致因為分別意見書制度的存在，受到大眾媒體之影響而造成傷害。可參閱 Wilhelm KarlGeck 著，朱武獻譯，同註 118，頁 90-91。
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方得以樹立司法之威信128。是以，司法之威信與判決之權威，與其以 遮遮掩掩的方式去樹立，反而應該是以完備判決理由及強化裁判品質 之方式而去獲取人民對司法的信心129！職此是故，以削弱司法之威信 與裁判之權威性，作為拒絕普通法院適用分別意見書制度的理由，甚 為薄弱。
伍、 形成法官間之猜忌與破壞法院之和諧
如果某位法官對於甚多之案件，均擇善固執、堅持己見，絲毫不 肯讓步，執意提出分別意見，則極有可能被其他合議庭之同事視為「妨 礙者」（obstructionist）130，如此，則此法官之人際關係即會逐漸惡化，
遭同僚排擠，甚至被隔離孤立，漸漸的，法院內部之壓力與緊張氛圍 勢必隨之提高，和睦之情誼與工作關係自然難以維持，於此，不僅相 互間之友誼受損，更使得法律意見之交流受阻，不利於法院之運作131。 有學者更以「暴風雨般的關係」（stormy relationships）去形容在分別 意見書制度運作下的法院關係132。
並且，對於社會矚目之案件，假使分別意見書之法理堅強、說理 清晰，而能與多數民眾感生共鳴，不難想像的，自然會使贊成多數意 見的法官，產生羞愧，造成之後的猜忌與對立，而破壞法院之和諧與 團結133。
然而，根據學者的觀察，分別意見書制度是否會使多數與少數意
128 史尚寬，如何樹立司法威信，載：憲法論叢，1973 年 6 月，頁 523。
129 王金壽，魏宏儒，同註 17，頁 33；陳淑芳，同註 15，頁 111-112。
130 WALTER F.MURPHY,ELEMENTS OF JUDICIAL STRATEGY,61(1964).
131 法治斌，同註 52，頁 341；陳淑芳，同註 15，頁 113。
132 Edward McGlynn Gaffney, Jr., The Importance of Dissent and the Imperative of Judicial Civility, 28 VAL.U.L.REV.583, 626-637 (1994).
133 劉鐵錚，同註 16，頁 13。
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見的法官們提早呈現對立的局面，並未獲得實證證明。相反的，也有 可能因為可以提出分別意見書的結果，使得合議庭做決定時特別謹慎，
強化彼此的溝通，以期能達成一致的決定，避免分別意見書的出現134。 更有學者認為，分別意見書可以作為一種「活門」，紓解評議時及決 定後所可能產生的對立現象，避免法官同仁之間發生僵持不下的局面
135。
分別意見書會造成法官間的猜忌與對立，雖非不可想像，但純屬 個人之因素。法官如能建立自律、理智、公私分明的理念，則可避免 此種現象的發生136。本文認為，即便最好的制度，也可能因為人為偏 差的操控，而導致腐敗；即便是最壞的制度，也可能因為行為人的導 正，而日趨壯盛。是以，與其說制度會造成法官們間的猜忌與對立、
破壞法院的和諧，不如去好好探究法官個人的人格特質，才是正軌。
陸、 可能迫使多數意見採取更偏激之立場
美國最高法院首席大法官 Roberts 曾說過：「法官們討論的範圍越 廣泛，則可能產生越狹隘的判決理由137。」合議庭的法官，你說一句，
我說一句，為了捍衛自己的立場而產生激烈的爭辯、攻防，然而，等 到評議結束、做出判決時，多數見解為了展現自己並非「被迫妥協下 的產物」，而可能做出比原本立場更偏激的決定138。
如此的論點，或許可以從 Dred Scott v. Sandford139一案中獲得例
134 陳淑芳，同註 15，頁 114。
135 李建良，同註 1，頁 445。
136 陳瑞堂，同註 1，頁 19。
137 Yen, supra note 64.
138 Henderson, supra note 66, at 283；陳淑芳，同註 15，頁 113。
139 19 Howard 393 (1857).
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大法官 Roger Brooke Taney 主筆的的法院意見中，卻做出了極端貶抑 人權保護的論調。法院不但宣告國會於西元一八二○年制定的「密蘇 里協約」140（Missouri Compromise）違憲，更表明了黑人自始即非美 國之公民，制憲之初，憲法中「人民」一詞的立法原意並不涵蓋他們， Scott v. Sandford 一案中，Taney 主筆的法院意見採取如此偏激的論點，經後人研究，係因受到 John McLean 大法官之不同意見書的刺激所造
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柒、 破壞司法消極主義的要求
美國聯邦憲法法院在二十世紀中葉後的憲法學發展上，崇尚著所 謂的「消極美德」（passive virtue），除了發展所謂的「代議強化論」
外，舉凡司法自制、中立原則、司法極簡主義，乃至於反省憲法學過 分以司法為中心的趨勢，都係針對美國聯邦憲法法院在二十世紀初期，
過度展現「司法積極主義」的反彈143。然而，分別意見書有時會讓「司 法消極主義」的美德受到破壞，而引發人民對於重大議題肯認與否的 對立。
例如在的 Lawrence v. Texas144一案中，多數意見苦口婆心的說明 本案並無涉入政府是否應給予同性戀者尋求進入正式法律關係的承 認，而僅係認為德州的同性戀者性行為法 (Texas' sodomy law)，違反 了憲法修正案第十四條之正當法律程序條款，因此宣告上述州法違憲。
然而，在 Scalia 大法官的不同意見書中，卻認為許多「道德立法」
（morals legislation），例如：「重婚」（bigamy）、「同性婚姻」（same-sex marriage）、「成人近親亂倫」（adult incest）、「賣淫」（prostitution）、「自 慰」 （masturbation）, 「通姦」（fornication）、「人獸交」（bestiality）
和「猥褻」（obscenity）等，將因為本案的通過，而遭致崩潰瓦解，
和「猥褻」（obscenity）等，將因為本案的通過，而遭致崩潰瓦解，