第三章 從特別預防目的檢視我國緩起訴制度
第一節 刑事政策與刑罰理論
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第三章 從特別預防目的檢視我國緩起訴制度
在前一章中本文將緩起訴制度之立法例以及在刑事政策上所代表之意義與 實務適用現況介紹後，於本章中將從立法目的之角度出發，特別是特別預防之再 犯防止目的，檢視我國緩起訴制度之運作是否仍符合立法者當初制定時之初衷，
抑或是在實務十餘年之運作後，產生了異化以及質變。
第一節 刑事政策與刑罰理論
現代刑事政策的意義廣泛，有以廣義說認為刑事政策泛指國家對於防範犯罪 所做成之一切對策95。若依照此說，刑事政策並不僅限於與刑事法有關的法律，
其他舉凡與防止犯罪間接有關的國家政策也都屬於廣義刑事政策之一部分。而日 本學者的定義與廣義說較為接近，係指為了藉由犯罪防止而維持安定社會秩序，
國家或是地方自治團體實施的一切對策96。亦有將刑事政策限縮於狹義層面，認 為必須以刑事為手段，對於犯罪的預防或對於犯罪行為人所為措施而制定的政策
97。
本文認為，刑事政策的定義若僅限於以刑事手段為方法，用來達成預防犯罪 之目的似乎過於狹隘。蓋刑事法存在的目的，並不僅為預防犯罪與使犯罪者受到 應有的制裁，更是整個社會對於司法的觀念與期待，不應該限於與刑事法有關之 懲罰，而是任何直接或是間接有助於犯罪防止，或是使犯罪者重新回歸社會的方 式與政策皆屬於刑事政策的一部分。是以本文認為刑事政策概念應該相當廣泛，
任何一個制度的設計都與刑事政策目的的達成具有密切的關係，而手段與目的之 間是否能達到有效性與適合性等原則，即為現代刑事法律之重要課題。若採取廣 義的刑事政策，自應包括刑事實體法、刑事程序法等法規範的問題，而在刑事訴
95許福生，《刑事政策學》，台北：三民，2005 年 3 月，頁 5。
96大谷實，《刑事政策講義》，新版，東京：弘文堂，2009 年，頁 2。
97許福生，前揭註95，頁 5-6。
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訟法程序中，亦無法避免刑罰機能之討論，立法階段以一般預防為原則，在科刑 階段以應報和特別預防為原則，並關注其一般預防的作用，而在執行階段則以特 別預防為原則98。
本文所討論的緩起訴制度既為刑事程序法的制度，自然也屬於刑事政策概念 之一環。而緩起訴制度既係為轉向處分之一種，基本之出發點即有節制刑罰使用 的目的，使僅違犯輕罪的被告不至於因為刑罰的負作用而難以復歸社會99。緩起 訴在刑事政策上所代表的意義，即希冀藉由檢察官作成緩起訴處分，以達到被告 特別預防之目的，是以不論是單純緩起訴或是附條件緩起訴之作成，皆應追求被 告特別預防之效果。而特別預防在刑事政策上所代表的意義，即涉及不同刑罰理 論的內涵，本文介紹如下：
一、絕對理論
學說上刑罰理論可分為絕對理論以及相對理論。絕對理論認為犯罪行為之侵 害，與對於犯罪行為之反應應該要完全相當，刑罰之作用及建立於對等之應報基 礎上100。絕對理論認為刑罰的功能在於建立公平的責任，其思考中心建立在犯罪 者有自由意志，認為犯罪者因為做出可歸責之行為所以必須受到懲罰。其基本的 主張是源自齊頭式正義101，為實現沒有例外的正義，創出罪責與刑罰均衡的概 念。而立基於罪刑均衡的應報理論，係透過足以與行為人罪責相對稱的刑罰，鎮 靜社會的公憤、撫慰被害人心理上的痛苦，並滿足被害人或其家屬及國民的報復 感情為該理論的核心思維102，而在應報理論思潮下之產物即為起訴法定主義。
98斉藤誠二，＜刑罰の正当性の根拠をめぐって＞，《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集2》，宮澤浩 一先生古稀祝賀論文編集委員會編集，東京：成文堂，2000 年，頁 27。
99謝如媛，〈緩刑的刑事政策意涵：嚴罰趨勢下的寬典？〉，《臺大法學論叢》，43 卷，4 期，2014 年12 月，頁 1640。
100柯耀程，〈重刑化犯罪抗治構想的隱憂與省思〉，《變動中的刑法思想》，修訂2 版，台北：元照，
2001 年 9 月，第 491、492 頁。
101アルトゥール・カウフマン，上田健二監訳，〈「正義に適った刑罰について—法哲学的エッ セイ」〉，《転換期の刑法哲学》，2 版，2 刷，東京：成文堂，2002 年，頁 264。
102松原芳博，〈「刑事責任の意義と限界」〉，《法律時報》，76 巻，第 8 号，2004 年 7 月，頁 7。
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二、相對理論
相對理論認為刑罰係有目的，並非因存在而存在，其目的性又分別依其作用 於社會或個人，分成一般預防與特別預防。一般預防理論認為可以藉由刑罰達成 對於社會大眾之威嚇，尤其對於有犯罪傾向的民眾，藉由接受到刑罰對於犯罪者 施予痛苦之訊息，可以遏止有犯罪傾向的人模仿犯罪者犯罪103。一般預防理論認 為刑罰具有以社會教育為動機的學習效應，因為透過刑罰的實踐過程，社會大眾 學習並塑造遵守法規範的忠誠性（學習效果）；刑罰的實踐可以維持人民對於遵 守法規範的信賴感，因為刑罰的行使得以使人民看見法律規範被實踐，並進而期 待與信賴法規範會一直被實現（信賴效果）；刑罰也具有平復的效應，藉由刑罰 的實踐，得以使原來法規範被破壞所引起的不安，以及因犯罪人所造成的內在壓 力與衝突加以排解，重新達到社會整合的效果（滿足效果）104。
至於特別預防理論認為刑罰之目的，一方面在於刑罰會使犯罪者產生畏懼，
阻止犯罪者繼續犯罪，亦即消極之特別預防理論。一方面著重對於犯罪者之改善 以及再社會化功能之積極特別預防理論。特別預防係將刑罰的作用期之於未來，
而非僅如應報思想所重視的過去行為清算，也就是所謂的「再社會化」觀念。而 再社會化觀念也成為特別預防思想的發展重點，事實上也就是再犯防止的積極表 現，透過刑罰使犯罪行為人回歸社會，並與社會言歸於好，是特別預防思想的基 本立場。
特別預防理論由德國刑法學家李斯特集大成，其將犯罪行為人分為由「社會 情況」與「內在本性」所引起的兩種類型，由「社會情況」所引起的稱為「偶發 犯」，透過威嚇予以嚇阻；由「內在本性」所引起的稱為「情況犯」。「情況犯」
又可細分為「有改善可能者」與「無改善可能者」，對於有改善可能施以教育感 化，對於無改善可能則將其與社會隔離105。起訴裁量主義則係在特別預防理論下
103蔡書瑜，前揭註10，頁 6-7。
104斉藤誠二，前揭註98，頁 12。
105林山田，《刑罰學》，2002 年修訂版第 4 刷，台北：台灣商務印書館，頁 65。
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之產物，亦即使犯罪者無須進入司法程序而達成使其再社會化之目的。從特別預 防的觀點，不再支持刑法的嚴峻或法律的嚴格化，而是用其他替代的可能性，從 再犯預防的目的看來，刑罰制裁的嚴格介入程度並無法達成再犯目的，僅加諸不 必要的心理上或身體上之惡害於犯罪行為人而已106。
本文認為，不同之刑罰目的符合不同之時代背景與潮流，因此都有其侷限性 以及無法自圓其說之處，例如絕對理論所注重者是贖罪的想法，然而必須要到何 種程度才符合應報思想，是否要做到以牙還牙以眼還眼的程度？這樣的正義實現 對於每個人都有不同的詮釋，太過因人而異，並不妥適。而一般預防最常受到批 評即將犯罪行為人視為工具之質疑，利用人作為工具用來威嚇他人，是否有違反 人不能作為工具之命題，並非無疑107。特別預防則無法解釋為何要為了犯罪者下 一次「有可能」的犯罪而針對這一次的犯罪加以處罰？而且有以預測未來不確定 之危險作為處罰依據是否合理等問題108。是以不論是應報理論或預防理論都有其 限制而無法解釋之處，而通說折衷上述各種主張的綜合理論，且基於重點方向之 差異而分為「報應式綜合理論」及「預防式綜合理論」兩種109。
雖然刑罰實際所能達成的效果，未必能有效矯正行為人，或是嚇阻一般人民 的犯罪，真正達到的功能可能僅有隔離效果而已。但以預防式綜合理論的觀點，
認為預防犯罪才是刑罰所要達成的有益之社會目的，報應理論所標榜的刑罰必須 與罪責相當的罪責原則，則具有限制國家刑罰的意義，本文認為係對於刑罰目的 較為合理的解釋。縱使依照特別預防的想法，在犯罪者仍可復歸社會，不會有下 一次的再犯之前，都應該受到刑罰的拘束，因而可能產生不定期刑概念之疑慮。
然而，特別預防之出發點並非處罰犯罪者，而係以使犯罪者得以復歸社會為目
106ヴォルフガング・ハインツ，武内謙治‧斉藤司訳，〈21 世紀への転換点における刑事政策：
20 世紀末葉の刑事政策は 21 世紀にとって有用か？〉，《九州刑事政策研究会-法政研究》，70 巻，2 号，2003 年，頁 433。
107蔡書瑜，前揭註10，頁 9。
108本庄武，〈刑罰論からみた量刑基準 (1)〉，《一橋法学》，1 巻 1 号，2002 年 3 月，頁 210。
109林山田，《刑法通論(下)》，10 版，自版，2008 年，頁 413 以下；張麗卿，《刑法總則理論與實 用》，2 版，台北：一品，2005 年，頁 455 以下；王皇玉，《刑罰與社會規訓-台灣刑事制裁新 舊思維的衝突與轉變》，台北：元照，2009 年，頁 4-31。
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的，讓犯罪者認識刑罰所帶來的苦痛與後果，在犯罪者的責任限度內課予責任。
若以比例原則作為特別預防之依據，並以犯罪者的責任為其界線，較不會產生刑 罰過於抽象不知如何落實之疑慮，且可以清楚傳達，刑罰的施予對於哪一種目的 具有適當性以及必要性之訊息。故而，刑罰之主要目的既為預防再犯，與之息息
若以比例原則作為特別預防之依據，並以犯罪者的責任為其界線，較不會產生刑 罰過於抽象不知如何落實之疑慮，且可以清楚傳達，刑罰的施予對於哪一種目的 具有適當性以及必要性之訊息。故而，刑罰之主要目的既為預防再犯，與之息息