第三章 政府採購法刑事保護法益探究
第二節 刑事法之保護法益概念
第一項 概念與機能之實質意義
第一款 傳統上之法益概念
學說上一般認為，所謂「法益」，乃是國家與社會所公認，而應以國家強制 力加以保護之社會共同生活上所不可或缺的生活利益與社會基本價值72，而一般 認為，刑法之目的即為保護具有刑事意義關聯的法益，故應將犯罪限定在侵害法 益或使法益陷於危險之行為73。然而，雖在形式上可將法益定義成「藉由法律而 保護的利益乃至價值74」，但若僅有此種空洞虛無的定義的話，很容易將法益概念 作過度的抽象化進而為不當地擴張，例如主權者偏頗的道德倫理價值觀、政府的 一切利益等等，皆有可能被涵括進刑事法的保護法益中。是以學說上有認為，在 提到刑法保護法益的「法益」概念時，應該具有更實質、更限定之內容，亦即須 考慮以憲法為基礎的整體法律結構，進而建立「從憲法旨趣來看，而應該藉由刑 法所保護的重要利益乃至價值」此種意義下之憲法的、實質的法益概念75。
惟無論如何，由於保護法益本身即有不明確性之宿命，故欲從正面定義去清 楚描繪出其實質內涵，是有困難的，不如從法益的功能（機能）出發，或許較容 易掌握其輪廓之概貌。
第二款 法益概念的一般機能與爭議
學說上有將「法益保護機能」與「人權保障機能」並立作為刑法所具備之二 大機能76。然而，若在認為刑法核心即為刑事法益之保護的前提下，從上述由憲
72 林山田（1995），《刑法特論（上）》，再修訂五版，頁 3，臺北市：三民書局。
73 山口厚（2007），《刑法総論》，二版，頁 4，東京：有斐閣。
74 内藤謙（2007），〈保護法益・性質・分類・順序〉，收於：《刑法理論の史的展開》，頁 121，
東京：有斐閣。
75 內藤謙，前揭註 74，頁 122。
76 內藤謙（1991），《刑法講義総論（上）》，頁 43 以下，東京：有斐閣。
31
法乃至當代自由民主之人權思潮來思考保護法益概念時，即是從人權保障之觀點 來限定法益。是以本文認為，由於所有刑事法益概念之解釋，皆須從此觀點出發，
故所謂「人權保障機能」，應得解釋為法益概念在抽象上之機能，亦即從憲法及 自由民主的觀點所解釋出之法益概念，抽象上應可初步達成人權保障之目的。
而從形式功能上來看，亦有學說認為77，刑法上之法益概念尚有明確化體系 之分類機能，是以刑法分則中的各個犯罪，無論是立法上的體系或是學說上的體 系，一般皆是以各個犯罪的保護法益作為分類之基準，即使立法上的體系通常不 若學說上的分類那樣地縝密，但從刑法典上各分則之章節區分，亦可看出法益概 念之分類機能的展現。惟該學者亦指出78，將犯罪以法益概念以外之素材加以分 類也並非不可能的，例如：藉由犯罪動機的分類（像利欲犯、窮困犯、衝動犯）、 或是藉由犯罪手段的分類（像藉由暴行、脅迫等犯罪手段而將犯罪區分成一定的 組合）、或是藉由刑罰輕重的分類（像從重到輕分為重罪、輕罪、違警罪）、或是 藉由處罰所產生之整體社會效果的分類（像對於幫派的對策、對於企業活動的規 制、對於政治活動的規制）等等，當然都是有可能的。然而，若從一般大眾的可 預見、可明瞭性，以及從刑法解釋論上來看的話，以法益概念作為刑事犯罪之分 類恐怕較佳。亦即，社會中一般大眾所關心的通常是，在個別的刑罰規定中什麼 東西被保護著，而透過法益概念來分類的話，對於一般人來說具有可理解之明瞭 性；其次，在刑法解釋論中，例如為了清楚地解釋個別的犯罪類型，什麼是保護 法益即變得很重要79，此外，在評價違法性時，亦需要具有一定價值序列的法益 來作比較衡量，而像被害人同意、罪數論的問題等，也會受到保護法益為何之影 響80。是以法益概念形式上的分類機能，有其功用上的存在必要性。
此外，法益概念實質上之機能，學說上認為81，有「解釋」與「限縮可罰性」
之機能，前者乃指透過了法益概念，始能夠明確地將犯罪構成要件之實質內容解 釋出來，亦即藉由引領保護對象來解釋具體條文；而後者則是指透過了法益概念，
得劃定刑事犯罪上入罪化的處罰界限，明令立法者不得因某種行為僅是有害一般
77 內藤謙，前揭註 74，頁 120。
78 內藤謙，前揭註 74，頁 120。
79 此部份其實即為下述法益概念的「解釋機能」。
80 內藤謙，前揭註 74，頁 121。
81 許恒達（2011），〈刑法法益概念的茁生與流變〉，《月旦法學雜誌》，197 期，頁 135。
32
道德倫理感情、或僅是造成大眾感覺上不舒服即加以處罰，須將刑事法上所欲規 制之行為限縮在侵害法益或有侵害法益危險之行為，亦即透過以法益為保護中心，
而限縮了刑法規制之範圍。
然而，到了近期，法益保護概念被導向了不同的方向，而導致法益論到底能 否達成限縮及批判立法機能的疑問82。詳言之，當認為相關刑罰規定若是為了保 護市民生活所必要時，即認定其未違反「法益保護原則」的話，則法益保護概念 即轉變成擁有所謂「有法益即有犯罪」的這種積極正當化立法機能83。再者，伴 隨著近現代以來，社會上對於部份因素的不安情緒高漲，使立法者每每為符合使 用刑罰的「期待」，打著為保護人民利益之旗幟而「因事設法84」，若再輔以將保 護法益概念之機能轉變為積極正當化立法之見解的話，恐怕即會招致如上所述之 質疑，從而認為保護法益不具有對刑事立法為限制批判的機能。此外，在這種情 況下，因為實際上並無法評斷被侵害的法益內容，與其被侵害之程度，是以也有 可能會形成，替事實上並不存在保護法益之刑事規定背書之結果。
如此將法益概念轉向正當化立法機能，或有如上所述，容易過度犯罪化之連 結與質疑，然而這並不是說刑法完全不得介入新領域的活動，而只是指出在判斷 將某行為犯罪化是否係正當時，若放入不明確的法益概念85，即有可能使法益保 護原有之其他機能喪失。學說上亦有認為86，若將新型態的犯罪類型完全否定，
則可能無法充分保護全體國民之利益，故主要問題還是在於，是否能夠設定出具 備充分需保護性及保護相當性之法益。此外，在所謂保護相當性之判斷上，學說 上亦有認為87，在新型態之法益保護下，往往為了更具效果地保護法益，而將刑 法之介入越來越前置，然而基於侵害原則（或行為原理），仍應須滿足「法益關 聯性（Rechtsgutsbezug）」始當，亦即，須對法益造成侵害或是危殆化之行為，才 有加以犯罪化之可能。
82 嘉門優（2007），〈法益論の現代的意義〉，《刑法雑誌》，47 巻 1 号，頁 36。
83 嘉門優，前揭註 82，頁 37。
84 最明顯者，即例如我國近幾年剛通過的刑法第 185 條之三醉態駕駛罪之修法。
85 例如將本法罰則之保護法益定位為「形式意義的競爭秩序」而非「競爭秩序的機能」，詳後 述之。
86 山口厚（2005），〈危険犯総論〉，收於：西元春夫（編），《危険犯と危険概念》，頁 11，東 京：成文堂。
87 嘉門優，前揭註 82，頁 38。
33
然而，在面對到法益概念有時難以明確提出判斷犯罪化之標準，而無法證立 刑事規定正當性之難題下，有學者採取了直接跳脫刑法保護法益概念，而直接將 刑法之任務轉向規範意識保護之映證，此部份將於下面為介紹。
第三款 概念的轉向—規範論？
承前款所述，在科技資訊推陳出新的當代，產生了各種新型態而可能須保護 的利益，而在風險社會88的思潮下，以刑事法規來處理這些利益保護之需求大增，
逐漸使得傳統的法益概念喪失了批判立法的消極性功能，而僅存立法正當化之作 用。面臨此種難題，為了消除風險社會大眾所產生之不安感，有學說本於刑罰論 中積極一般預防之概念，而將法益概念轉向為規範保護，並將「規範」自身直接 地作為刑事處罰正當化之依據，進而達到安定社會之目標89。
支持此學說的學者以德國學者 Jakobs 為主，其認為90，當行為人以行為表現 出否定刑法規範妥當性之態度時，刑罰即須出動來再次否定此種態度，藉以維護 規範之妥當性，而此時，刑罰正當化之基準即為社會共有的規範意識，為了維持 市民社會之規範同一性，「規範須經常被遵守」此種認知性安全，即須由刑罰加 以保障。亦即，刑法之目的已從法益保護提前到規範妥當性之確認，而「規範妥 當性的再確認」本身即是目的所在，故在此種尋求市民規範意識自覺的積極一般 預防見解下，刑法所保護之對象已並非如過去以「法益」為主，而是保護「現存 社會的規範同一性」91。
然而，此學說雖然轉向將規範自身作為刑罰正當化之依據，但此種基於積極 一般預防的規範意識之證立，並未提供刑罰正當性之論證邏輯，並把規範正當性
88 有關風險社會的論述與內涵，可參金尚均（2001），《危険社会と刑法--現代社会における刑 法の機能と限界》，東京：成文堂；小田直樹（2002），〈危険社会論〉，《法学教室》，264 号，頁 65-71；Ulrich Beck（著），汪浩（譯）（2003），《風險社會--通往另一個現代的路上》。
台北：巨流。
89 松宮孝明（2003），〈「積極的一般予防論」と刑事立法の限界〉，收於：《刑事立法と犯罪体 系》，頁 41，東京：成文堂。
90 Günther Jakobs（著），川口浩一（譯）（2005），〈どのようにそして何を刑法は保護するの か？―異議と予防，法益保護と規範妥当の保護〉，姬路ロー．ジャーナル，1 号，頁 33 以 下，轉引自黃佳彥（2009），《論刑法第一百九十條之一保護法益--從刑法機能角度觀察》，國 立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 40。
91 黃佳彥（2009），《論刑法第一百九十條之一保護法益--從刑法機能角度觀察》，國立台灣大學
91 黃佳彥（2009），《論刑法第一百九十條之一保護法益--從刑法機能角度觀察》，國立台灣大學