各罪問題爭點與條文再反思

在政府採購法罰則之各條規定中，可見幾乎以「意圖犯」作為主要之立法形 式，此可能係因對於「競爭秩序機能」這種抽象的規範機制之新型態法益保護，

在先天客觀上有著落入規範論論述之危險，是以針對其主觀可責性及惡意為加強 要求。然而，此種立法形式亦須注意於客觀部份佐證意圖存在素材之認定，否則 極易變成恣意判斷行為人有此主觀意圖，進而直接認定成罪。此外，本法罰則各 項犯罪之條文文字中，乃以未有具體結果、行為客體規定之抽象危險犯為主，然 而對於各罪處罰上，卻同時廣設未遂罪之規定。此種廣泛地將對於制度機能之「危 險的危險」明文成罪化的立法模式，又未於條文規定上有明確地限制門檻規定，

在刑法謙抑性之思考上恐有所不妥。

第一項 圍標行為犯罪類型

「圍標」這個名詞第一次出現在我國法律條文規定，乃是於機關營繕工程及 購置定製變賣財物稽察條例第 19 條中（已廢止），當時所應對之情況包含了投標 廠商先協議出最低標廠商，或是利用租借牌照虛增投標廠商，惟政府採購法並未 沿用此一名詞，而乃係以其行為態樣描述之⁴¹⁵。故二者間之涵蓋範圍雖可能重疊，

但因立法目的與保護內涵有所差異，是以其所適用之對象行為態樣亦不一定完全

415 行政院公共工程委員會，前揭註 1，頁 4-55。

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相等。

此外，有論者將圍標行為區分成「廠商對廠商的圍標」以及「廠商對採購人 員不法行為的圍標」，前者即如本法第 87 條中之各罪，後者通常是廠商結合黑道 不法份子，以強暴脅迫方式迫使承辦人員於採購過程中，作出對其有利之決定或 不作為，即如本法第 90、91 條之強制行為類型⁴¹⁶。然而本文以為，上述犯罪類 型之行為人，雖在實務上多以參標廠商為多數，然從條文規定形式上，並未限定 行為人之身分，亦即縱非系爭標案之參標者，也可能成為本法罰則中之犯罪主體。

此從保護法益的概念來看，即使非屬系爭標案之參標者，亦有侵害市場競爭秩序 機能之可能性，是以上述區分概念似無實益且易生誤解。

承前概說所述，圍標行為中的各個態樣，乃係以行為人介入其他參標者自由 意思決定之程度而為區分，其中手段最直接亦最強烈者，即是又被稱為「黑道圍 標」的「強制圍標罪」。而「詐欺圍標罪」與「合意圍標罪」雖侵害參標者自由 意志之程度較「強制圍標罪」微弱，然其二者間刑度有些微差異之區別，以及與 侵害競爭原理之關聯性為何，仍有待說明。

第一款 強制圍標罪之問題與反省

強制圍標罪依其意圖內容之不同，可區分為「使廠商不為投標罪」、「使廠商 違反其本意投標罪」、「使得標廠商放棄得標罪」、以及「使得標廠商得標後轉包 或分包罪」。然而上述內容中的態樣並不要求一定要於客觀中實現，僅須行為人 持該等意圖而對（潛在）參標廠商為強暴、脅迫、藥劑或催眠術之行為，即可成 立本罪。此種不要求結果的立法模式，或可能得認乃以意圖內容具否，來判斷系 爭行為是否符合行為危險性之「適性犯」；然而若從結果反價值的立場來看，縱 認本罪為抽象危險犯之規定，仍會要求有一抽象危險結果之存在，而因條文中並 未明確規範此種結果型態，故須從對於保護法益的解釋與客觀情狀來判斷系爭行 為。亦即，行為人客觀上之強制行為，是否對於「市場競爭秩序」已經產生了抽 象危險之結果。

然而，上述為使廠商「放棄得標」或「轉、分包」而施強制行為之兩種情形，

416 林鴻銘，前揭註 34，頁 272-273。

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從侵害市場競爭秩序機能之可能性來看，由於皆是已經過招標制度中競爭機制運 作後之結果，故對於市場競爭秩序機能之侵害，似乎並不明顯，此即如同我們不 會認為強制搶取他人鈔票之行為，會與侵害「貨幣制度」有直接相關⁴¹⁷；會侵害 國家貨幣發行權的時點，多於製造、行使貨幣之時，同理，會造成市場競爭制度 的侵害，亦應係於招標競爭運作過程之中。或可能有認為，若在廠商未投標前，

行為人持該等意圖而對最有得標希望之廠商為系爭強制行為的話，仍有成立本罪 此部份情形之可能，然而，本罪法條文字將該些意圖之行為客體限定於「得標廠 商」，在競爭機制未運作出結果前，是不可能產生此種客體，故似仍無法為這種 擴張解釋。此外，政府採購法第 65 條本即採「禁止轉包、允許分包」之原則，

惟此主要乃係為防止得標廠商將原採購之履約責任轉由他人負責，易致使轉包工 程之品質可能較無保障，並非為維護市場競爭機制；且對於轉包情形發生時，採 購機關得依本法第 66 條解除契約、終止契約或沒收賠償金，並得請求得標廠商 與轉包廠商連帶負履行及賠償責任。是以對於「已得標之標案」，乃係已經過市 場競爭運作後之產物，屬於一種財產上之具體利益，而行為人持該等意圖而為強 制行為時，應回歸普通刑法典之判斷。由於本罪條文中並未規範有「至使不能抗 拒」及「利益移轉」等文字，故視客觀具體之情狀，行為人於此種情形可能該當 刑法第 304 條強制罪或第 328 條強盜罪之既、未遂犯。

在未為法律修正前，上述情形於解釋論中唯一可能侵害市場競爭機制的例子，

乃是針對規劃、設計之勞務委任採購上。亦即，行為人意圖使得標廠商轉、分包 之用意，乃在於使自己或友好廠商成為規劃、設計者後，可以對於接下來之政府 工程建造、採買等標案上，為有利自己的資格、規格限制，或先行探知底價等，

以方便其於接下來之標案競爭上順利得標。此種情形雖可能造成接續標案的競爭 機制有被侵害之危險，然不免有行為與結果間牽連過遠之慮；若有上述限制、洩 密等情，亦已有本法第 88、89 條為因應，且此際之違法性與持本罪前二種意圖 而為強制行為似亦非等價，是以對於此種情形之成罪認定，解釋上仍須從嚴。

417 關於諸如偽變造貨幣罪之保護法益，向來有「公共信用秩序」與「國家貨幣發行權」二說對 立，雖近來以前者見解為多數說，然本文以為，我國刑法典之體系編排上，並未有偽變造外 國貨幣罪，亦即乃將外國貨幣認作有價證券而非貨幣。故在偽變造貨幣罪之保護法益認定 上，似以維護國家貨幣高權較為妥適。

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第二款 詐欺圍標罪之問題與反省

詐術圍標罪之規定乃本法罰則中，唯一無疑義有具體結果之條文，然而無論 是「使廠商無法投標」或是「使開標發生不正確」之結果，皆仍須具有指向侵害 市場競爭機制之性質始該當。亦即，例如行為人誤導實際上並不符合投標資格之 廠商，致其錯過等標期而無法投標，在此情形中，系爭廠商本來即無法進入競爭 機制的正式運作，是以行為人縱係採取詐欺等非法方法而使該廠商無法投標，由 於未侵害到市場競爭機制，故不成立本罪。

此外，詐欺圍標雖與強制圍標相較下，其介入參標廠商之意思形成過程較輕 微，然而縱使如此，亦並非所有以詐欺等手段介入參加者意思決定之情形，皆會 造成競爭原理實質地危殆化。例如行為人買通其他欲參標新手廠商之顧問，欺瞞 該廠商系爭標案的行情價通常於某金額以上即可輕鬆得標，且扣除成本後尚會有 大量利潤，並散播行為人廠商將以高於該金額兩倍價格投標之謠言，致使該新手 廠商僅以略高於該金額之價格投標，最終開標結果乃以不到該金額一半之標價投 標之行為人廠商得標。在此種情形中，行為人雖以欺騙手段介入了該新手廠商的 意思形成過程，然而系爭廠商對於是否採納顧問意見，以及是否相信行為人廠商 投標價之流言，仍有自由意思決定之可能，是以此種單純的流言及謊話，姑不論 其是否為施用詐術仍有疑義，在評價是否侵害競爭原理上，似乎亦未達侵害市場 競爭機制之程度，而不得認屬本罪條文中之「開標發生不正確結果」⁴¹⁸。

從刑度上來看，介入參標廠商意思決定較深的強制圍標罪，對於競爭機制侵 害的可能性與嚴重性更強烈，是以其一年以上七年以下之刑度，較詐欺圍標罪五 年以下為重，應無疑義。然而，若認詐欺圍標罪與強制圍標罪，皆為合意圍標罪 之加重類型的話，則平和互達協議之合意圍標罪其刑度為六個月以上五年以下，

卻較詐欺圍標罪為重，似有疑問。此外，從本罪之條文立法形式來看，其亦為本 法罰則中唯一非意圖犯，且有具體實質結果之規定，然對於客觀上製造了指向法 益侵害結果之行為，刑度卻為三者中最低，此種立法結論似頗值商榷。

再者，實務上對於所謂「借牌陪標」或「冒名投標」等情形，亦常歸為本罪

418 橋爪隆，前揭註 169，頁 49。

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之範疇。然而從保護法益之角度視之，本文對此等見解尚有疑義，詳細討論容待 下一節中再為探究。

第三款 合意圍標罪之問題與反省

合意圍標罪乃是公平交易法中「聯合行為」部份類型之具體化，主要是行為 人與其競爭對手就價格方面為限制競爭之協議。政府採購法中之本罪規定，除了 額外要求影響決標價格及獲取不當利益之意圖外，就後段「使廠商不為投標或不 為價格之競爭」之性質為何，容有疑義。承前所述，若將此段條文內容認作乃協 議內容之明示的話，則本罪有可能被解釋成行為犯之規定，亦即僅須行為人持系

合意圍標罪乃是公平交易法中「聯合行為」部份類型之具體化，主要是行為 人與其競爭對手就價格方面為限制競爭之協議。政府採購法中之本罪規定，除了 額外要求影響決標價格及獲取不當利益之意圖外，就後段「使廠商不為投標或不 為價格之競爭」之性質為何，容有疑義。承前所述，若將此段條文內容認作乃協 議內容之明示的話，則本罪有可能被解釋成行為犯之規定，亦即僅須行為人持系