第一章 緒論
第一節 問題意識
採購，乃是一種需求者與供給者間，以金錢換取資源的社會活動，一般採買 東西的過程多是一手交錢、一手交貨，銀貨兩訖後通常交易即為完成。然而政府 採購並非如此單純，其除了具有金額龐大，而會間接影響整體經濟之特性外，有 時亦會與國家政策之施行具有密切關係。另一方面，對一般國家而言，政府機關、
公立學校、及公營事業每年採購工程、產品、及服務之總金額花費，通常可說是 其本國境內之最大消費者，例如我國在二十世紀末年間，政府採購總金額即約佔 國民生產毛額（Gross National Product，GNP）的百分之十三1，其對於國內市場 之影響而言不可謂不大。故與政府採購有關之行為在市場中，皆係動見觀瞻，從 而就政府採購之流程，有必要為特別且具體明文的縝密規定，且由於係執行預算 的關係，亦須受到民意之監督。
此外，在政府採購法第 87 條至第 92 條的罰則章節中，尚有對於採購過程中 之相關行為，如圍標、綁標、洩密等行為所作的刑事規定。然而，對於該等行為 規制所欲保護的利益為何，其實並不清楚。從本法第 1、6 條中可知，政府採購 乃以「確保採購品質、預算有效運用及符合最大公益」為目標，惟此種行政目的 之維持，是否得直接作為本法刑事罰則中之保護法益，其實是有所疑義的。首先，
若僅將單純的行政目的作為本法刑事保護法益，則從系爭規定之刑度來看，為了 過於廣泛及輕重不一的行政目的而使用如此重刑，恐不符刑法謙抑之思想；另一 方面，雖然我國公共工程品質低落與良莠不齊，乃是眾所皆知的問題，然而若僅 以此作為本法刑事保護目的，從系爭規定的要件來看，恐亦係過於前置化。刑法 不是萬能，不能因為欲矯正實務上的某些問題，即廣設刑事規定來因應，如此除 了不一定能解決問題外，亦有不正當地增加政府權力之疑慮2，是以有必要明確 化本法刑事保護法益之定位，如此始得確認系爭條文的使用範圍與處罰極限。
1 行政院公共工程委員會（1999），《政府採購法相關資料彙編》，三版，頁 6 之 2。
2 刑罰權乃係一個政府所擁有的最強力手段，當這個手段的施展可能性增多時，通常即代表人 民自由可能性的縮減。
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關於這部國家作莊的採購制度規範，一般多會從政府二字切入，認為既然是 與國家有重大關係，則通常會如上述而將本法與行政等國家利益牽連起來，進而 將系爭規定定位成國家法益保護之特別刑法。然而，雖然國家權力並不完全等於 政府權力，但政府權力往往會以國家權力之姿態展現，故本文認為於當代民主社 會中，一個政府擁有過度權力，且廣泛地以刑罰來維護其權力一事，才是首要須 防止之情事。另一方面，從系爭規定多針對「招標程序」來看，由於我國政府採 購招標程序乃引進外部市場監督之方法，來維持採購效能，而「競爭機制」在此 中扮演著十分重要之角色，故維護相關競爭秩序之社會法益，亦有可能定位為本 法之刑事保護法益。本文在第一部份所欲處理者，即係政府採購法之刑事保護法 益，究竟應朝何種方向為解釋之問題。
若朝保護競爭秩序的社會法益解釋方向前進的話，亦須解決該等秩序之實質 內涵為何的問題。曾有學者言3：「經濟交易上，有錢的聰明人的不法操縱行為，
與沒錢的笨蛋的財物掠奪行為，應該受同等的法律對待」，此話之細節部份雖尚 有待討論的地方，但是不可諱言地，於當代社會中，如經濟刑法等領域的規制，
亦係不可忽視之需求。競爭刑法作為經濟刑法的概念之一，首先即須確認所謂之
「競爭」為何，其次針對所謂競爭秩序縱有其需保護性，仍有必要探究實質內涵。
亦即並非僅因須保護一種秩序，即得將違反該等秩序規定之相關行為，全部予以 刑罰化，是以找出競爭秩序中可加以刑罰的實質內涵，乃是本論文所欲處理的第 二個問題。
在確認本法刑事保護法益為何後，如何對於系爭法條規定為限縮解釋，以及 提出修法上建議，乃是本文第三部分所欲處理之問題。此外，關於實務上於政府 採購中常發生的「借牌陪標」行為，其意義為何常生混淆，且其究竟有無可刑罰 性，亦值得探討，本文最後將就此議題，從本文對於本法刑事保護法益之見解下，
加以重新檢視。
3 林東茂（1996），《危險犯與經濟刑法》，頁 159，臺北：五南圖書。
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第二節 研究範圍與架構
本論文就前節中之問題意識，首先於第二章，將從新自由主義下的全球政治 經濟轉變浪潮，帶出政府採購法當時的立法背景，並探討於立法前即存在我國政 府採購法制之問題。此外，針對政府採購主體的「政府」，以及客體的「採購」
其範圍為何，作一介紹與劃定，此部份之解釋會設及到後述關於保護法益之定位。
接著，將簡單介紹一般作為原則的「公開招標」流程，以及其他特殊的招標方式，
如「選擇性招標」、「限制性招標」；與特殊的決標方式，如「最有利標決標」等。
此章最後並就本論文欲探討之政府採購法刑事行為，作一初步的介紹，以及問題 的提示後，再行進入第三章關於保護法益定位的核心議題。
第三章乃係關於政府採購法刑事保護法益的定位探討。首先乃對於向來刑法 學上的保護法益原則，作一重新檢視，與其從正面去定義法益概念，毋寧從側面 機能著手去描繪法益概念的輪廓；其次，對於刑法上有無必要從傳統個人法益外，
再行區分其他如所謂「超個人法益」之保護為說明。接著以傳統法益三分論的架 構，亦即個人法益、國家法益、社會法益三者，去個別檢視定位可能性。於個人 法益中，將探討定位為參標廠商財產法益以及自由法益的可能性。於國家法益中，
將先針對傳統國家法益之意義與體系架構，為簡單之說明，並進而從資源分配的 視角，一方面從量的觀點去檢視，是否有定位為國家財產保護、或是國家資源公 平分配保護的可能性；另一方面從質的觀點去檢視，是否有內部侵害資源分配職 務的公正性、或是外部侵害資源分配公務圓滑行使的可能性。
在上述探討若皆為否定之情形下，於社會法益中，尋找出究竟是何種社會制 度利益，值得以本法刑事規定加以保護。若係欲保護招標流程中的競爭秩序的話，
則就該等競爭秩序之實質內涵為何的探討，本文將從經濟刑法的理論基礎，帶出
「競爭」概念的本質，以及競爭制度之歷史流變和學派思想。接著試著從「產業 組織經濟學」的角度出發，確認於競爭秩序中，值得以刑罰加以保護之實質內涵 為何後，並進而探究是否得將本法刑事罰則之保護法益定位於此。
在確認本法之刑事保護法益後，本文將回頭重新檢視本法系爭之刑事規定，
是否有重新解釋及限縮之可能性，並提出修法上建議。此外，針對系爭條文於運
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用上所可能遭遇之問題，亦從本文見解之觀點下，提出可能的解釋路徑。最後，
將針對實務上時常發生之「借牌陪標」行為，為定義之釐清，以及整理判決間之 歧異，並進而提出在本文見解下，就此實務爭議所可能提出之方向作結。
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