第五章 結論
第二節 實務議題之重新分析--以「借牌陪標」為核心
為核心
確立本文對於政府採購法刑事保護法益定位之結論，以及執此等概念對本法 罰則中的犯罪類型規定所為之限縮解釋後，本節將探討一個在實務上經常發生，
但卻在定性其犯罪類型上有所歧異之行為概念，姑且可將其視作一種共通的行為 概念類型，此即「借牌陪標」之行為。
442 詳見蘋果日報「郭董批學運 民主不能當飯吃」報導，http://goo.gl/TxBPk6（最後瀏覽日：
6/30/2014）。
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第一項 問題爭點與緣起
「借牌陪標」乃是政府採購實務上時常發生之情況，然而就其概念亦常生混 淆，尤其是與「冒名投標」及「借牌投標」間之區別。其次，在「借牌陪標」的 法條適用上，實務亦多有不同見解：或有認其屬本法修法後新增訂之第 87 條第 5 項，即是欲處理此一問題，故基於罪刑法定原則，於修法前並不處罰此一行為；
亦有認屬第 87 條第 4 項之「合意圍標」類型，因此與行為人間串通影響標價之 情形無異；近來實務判多認為，此種情形應屬使用詐術，而該當第 87 條第 3 項 之「詐術圍標」類型。
所謂「借牌陪標」，乃指行為人拉攏無競標意願卻符合資格之廠商參與投標，
藉由虛增投標家數，而在形式上製造出確有三家公司以上廠商參與競標之假象，
以達到政府採購法所要求之基本參標廠商數規定。從此型態所衍生之類型即所謂
「冒名陪標」，亦即行為人未經同意而偽造其他符合投標資格廠商之印章、印文、
私文書，並進一步冒用該等廠商之名義投標，以達本法基本參標廠商數之要求。
其間之區別在於，有無經過被使用名義之廠商同意，進而確認可否處罰名義者，
若系爭名義廠商有同意陪標，則拉攏者及陪標者皆該當「借牌陪標」所屬之犯罪；
若無，則僅冒用者成立。
此外，從「是否冒名使用」及「使用來『投』標或『陪』標」以觀，可區分 成四種類型，即「冒名投標」、「冒名陪標」、「借名投標」、「借名陪標」。其中關 於「借名投標」，乃指行為人本身無投標資格，而借用符合條件廠商之名義進行 競標，此種情形乃本法第 87 條第 5 項之典型，前已述及，應無疑義。其次，關 於「冒名投標」，則是「借名投標」之衍生類型，不同處在於其並未經過名義者 同意，故該名義者不該當第 87 條第 5 項後段（未「容許」），然而，對於冒名人 之行為是否該當該條項前段之「借用」，容有爭議，實務上雖然有認亦應該當之 見解，惟承本文前章所述，此可能過度解釋條文範圍，且會形成該條項前後意旨 不一致之情形。必須承認的是，本文如此之解釋方向，可能會造成一般觀感上惡 性較為重大之「冒名投標」行為，反而不會該當本法罰則之任何犯罪。但此乃因 本文對於 5 項犯罪本即採除罪化之立場，在未修法前，對於系爭犯罪之適用範 圍，當然是越加縮減越好，且其不該當本法罰則之犯罪，並不代表其即免除其他
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如偽造文書等之刑責；此外，「冒名投標」此種情形，在實務運作上本即較少。
試想，若無名義廠商之配合，要得到相關證件資料並通過機關審查以參與投標，
已有一定難度，想再進一步得標、締約而繼續「騙」下去，在現實可行性上即可 能缺乏誘因，因於公共工程實務上，招標機關事後皆會將開標結果通知參與投標 的公司，冒名行為人若非僅係將該名義廠商作為陪標者，而係使該被冒名廠商得 標的話，豈不是辛苦一場為人作嫁？
另外兩種「陪標」類型中，關於「冒名陪標」的性質，撇除其偽變造文書等 部份，其與「借牌陪標」並無不同，亦即所需探究者乃係，對於「陪標」一事究 竟該如何去評價的問題。然而，實務見解對於此種情形究屬本法第 87 條的何種 圍標犯罪類型，容有歧異，下項中將整理實務上對於「陪標」問題之不同見解。
第二項 實務判決整理 443
第一款 對於「冒名陪標」之定性
對於「冒名陪標」，即冒用符合資格之廠商名義進行投標，但不為真正競爭，
而僅係為達政府採購法基本最低參標廠商限制之要求。實務上對此種行為之見解，
可參考台灣高等法院 101 年上訴字第 510 號判決。本件中，被告甲為使其 A 事 務所取得「桃園市長德里等 35 里監視設備購置安裝工程委外規劃設計監造案」
之承攬，竟利用 B 事務所人員先前提供技師執業執照、公會會員證、技師證書及 稅捐證明等文件予 A 參與私人採購案之機會，未經 B 同意，擅自使用上開文件，
以 B 名義參與上開監視設備監造案之投標；另利用不知情刻印店人員偽造 B 暨 其負責人乙之印章各 1 枚，再指示不知情之某員工在勞務採購報價單等相關投標 文件上，接續蓋用上開偽造之 B 事務所大、小章，以偽造該等印文，進而偽造桃 園市公所勞務採購報價單之私文書，以此方式假冒長誼電機名義投標。
本件判決見解認為：「……依政府採購法第 48 條第 1 項之規定，除有該條第 1 項所列 8 款情形不予開標決標外，有 3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件 所定時間開標決標。上開有 3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相
443 本章節判決中之部份人名、企業名，皆已由本文改以代稱。此外，所有刪節號、粗體、底線 及字型變化，皆為本文所加。
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互『競爭』為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉 以製造 出確有 3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存 在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機 關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以冒用他人名義參與政府採購法 之工程案投標，而製造該工程確有 3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程 承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法 第 87 條第 3 項規定『以詐術使開標發生不正確結果』之罪。查被告為使本件監 視設備監造之採購案達於 3 家以上廠商投標，冒用 B 名義參與投標；然因本件採 購案已有 A、睿智開發公司、德鑑樓公司、遠東電機、晨翔公司 5 家廠商投標，
雖經招標單位判定德鑑樓公司、晨翔公司資格不符，扣除被告所冒用之 B，仍已 達法定最低 3 家投標廠商（即 A、睿智開發公司、遠東電機）之門檻；嗣遠東電 機報價最低為 0％經認定不合理，故決標予次低標之 A，故 B 是否參與本案投標 尚對本件開標之結果不生影響，被告上開以假冒 B 之名義投標之詐術行為，並未 使本件開標發生不正確之結果，自應以未遂犯論處。……另政府採購法於 91 年 2 月 6 日雖增訂第 87 條第 5 項：（略），所稱『借用他人名義投標』，係屬該他人有 同意借牌陪標之情形，此觀同條項後段對「容許他人借用本人名義參加投標」者 設有相同處罰規定即明。本案被告甲未經乙同意，擅自以偽造之證件，假冒 B 參 與投標，所為係屬同條第 3 項所之範疇。上訴意旨認本件屬政府採購法第 87 條 第 5 項之借牌陪標，尚無可取」。
上述高院之意旨認為，所謂「冒名陪標」行為，乃係藉由偽變造等非法手段 來施行詐術，並進而使招標機關陷於錯誤，誤認系爭招標案合於開標之條件因而 決標，是以此種情形應該當本法第 87 條第 3 項之「詐術圍標罪」。此外，本判決 亦認為，由於現實中之參標廠商數量，縱未加入行為人及其冒名者，即為已足，
故行為人是否冒名廠商來陪標，對於開標結果皆不生影響，是以就行為人冒名陪 標之行為，應認僅屬未遂。另一方面，從本判決評論 2002 年增訂之本條第 5 項 規定來看，其似乎將本文所認之「借牌陪標」，亦即名義者有為同意而參與陪標 之情形，認屬本條第 5 項之範疇，而與本案「冒名陪標」屬本條第 3 項之情形有 所不同。
本文以為，此判決似有部份未竟之處。首先於未遂認定方面，本判決似乎混
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淆了「開標」與「決標」之不同：「開標」乃係指依招標文件所標示的時間及地 點，開啟廠商投標文件之標封，並宣布廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件 規定之事項，而如有標價亦宣布之；而「決標」則是機關決定得標者為何之程序。
在開標前，採購機關不得先行開啟廠商投標文件進行審查，故於開標與決標間，
通常尚有一「審標」之程序，二者間雖在實務部份情形中，可能具有時空密接性，
然而究屬不同概念。本判決以除行為人及其冒名廠商外，尚有其他諸家廠商參標，
進而認系爭行為所不生影響者，現實上應為「決標結果」而非「開標結果」，因 為在形式上，若認冒名陪參標乃屬不正當之情形，則在開啟標封並公佈相關事項 時，此不正確的結果即已產生，而非本判決所認之未遂。此外，本判決將「冒名 陪標」與性質相類似的「借牌陪標」，區分成不同類型之犯罪，除有相類性質事 件而為不同解釋之慮外，亦與本文將 5 項犯罪限於不具資格者借牌投標之情形有 所扞格，詳於後說明。
第二款 定位為「詐術圍標」之見解
將「借牌陪標」之行為定位為製造假性競爭，進而有施用詐術之虞的見解，
可說是近來實務上最有力大宗的看法。尤其是在對於第 87 條第 5 項之條文適用 及解釋有所歧異的情形下，不少判決即將政府採購實務常出現的「陪標」行為，
歸為本項犯罪類型。
如最高法院 100 年度台上字第 6650 號判決即認為444：「……機關依政府採購 法規定辦理招標，除有政府採購法第 48 條第 1 項第 1 至 8 款所示情形不予開標 決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，係欲藉 廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標、虛增投標家數，形式上藉以製造
如最高法院 100 年度台上字第 6650 號判決即認為444：「……機關依政府採購 法規定辦理招標，除有政府採購法第 48 條第 1 項第 1 至 8 款所示情形不予開標 決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，係欲藉 廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標、虛增投標家數，形式上藉以製造