I
國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
從保護法益論政府採購法之刑事責任 --國家法益假象下的競爭秩序守護者-- A Study on the Criminal Culpability Arising from
Government Procurement Act from the Aspect of Legally Protected Interest
林勇麒 Yung-Chi Lin
指導教授：李茂生 博士 Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D.
中華民國 103 年 10 月
October 2014
I
II
謝辭
在台北甫入初秋卻已微有涼意之際，這本論文也終於進入最終尾聲即將付梓。
這篇在最後才提筆撰寫的謝辭，也表示著二十幾年學生生涯以及在台北整整八年 生活的告一段落，對於人生另一階段的未來既期待又惶恐的矛盾心情，總有種一 完成停筆就真結束了的感覺，或許是呆坐在 2419 研究室內遲遲沒有動筆的原因 吧。
當然，也或許是驚異於這本命運多舛的論文真有完成之日吧。題目在兩次改 過方向後才確立，指導教授甚至還曾在臉書 po 文時，表示對我論文完成可能的 擔心。撰寫期間的台灣社會也不平靜，執政者一意孤行的反民主相關決策，終觸 發數波近幾十年來的大規模社會運動，身為社會科學領域的研究者以及國民，也 無法不去關心乃至參與，結果就是寫作進度的延宕。在此首先要感謝的就是我的 家人，從大學到研究所，除了讓我在經濟上從來不虞匱乏外，最重要的是精神上 的支持，尤其是第一次考研究所差了一點失利而灰心喪志的期間，家人們的鼓勵 是讓我能突破陰霾而成功考取的主要原因；在寫作期間，家人們雖然不時催促，
但也展現了極大的包容與理解，讓我能好整以暇的完成論文。
而這本論文內容的完成，首要感謝我的指導教授--最淘氣風趣又學養廣泛的 台日國際刑法大師李茂生老師。老師對我的影響從大學時代就開始發酵，包含了 刑事法必修以及少事、監獄法選修的所謂「李門全餐」，帶給我過去所沒有的思 想震盪與視野（雖然一開始常常因為聽不懂台上這個「外表像內山田主任、內心 像鬼塚英吉」的熱血教師在講什麼，而常常坐在老師面前打瞌睡）。上研究所之 後，一直擔任老師的課堂課輔助教，又從老師看似隨性的處事模式下，學習到對 於治學的嚴謹態度，以及用生命在教書的熱忱。雖然學長同學們常表我，但從論 文初始的方向及架構一直到口試時的修正，老師對於這本論文皆提點了很多方針 與建議，最令人感動的是論文發表會時，老師即使因車禍意外住院，還是怕延誤 我們時間而撐著身子視訊與會評論，真的非常感謝這位傲驕淘氣卻又十足關心學 生的頑童老師！！
此外還要感謝我的另兩位口委，謝煜偉老師以及許恒達老師。上大學時謝老 師已在京大攻讀博士，只聽聞過老師事蹟，沒想到能趕上老師進學校任教，並旁
III
聽到老師上課及跟著老師作研究計畫，真的是很幸福的事！尤其研究計畫美其名 是協助老師，但實質上根本是接受老師教導與學習。在論文題目抉擇上遭遇瓶頸 時，也是謝老師熱心地提供了一個方向，以及介紹對於政府採購刑事法有所研究 的許老師，以致後有這本論文的誕生，十分感謝老師這一年多來的教導！！另外 也很感謝常被我請教有關政府採購法問題的許老師，或許同是高雄人又是高中、
大學、研究所學長的關係，雖然之前素未謀面，但總感覺老師特別親切。冒然跑 去政大向老師請教些問題時，老師也不嫌棄地花時間費心解答，真的很謝謝老 師！！
接著還想感謝王皇玉老師，無論是在大學還是研究所，都修了很多老師的課，
受到不少啟發。還記得老師去年的來信鼓勵，銘感在心，雖然老師有時候會表我 應該去演藝界發展之類的，但還是由衷感謝刑法一姊！！XD 還有感謝常在臉書 上互動的王能君老師，在修習老師日法名著時，常在課餘與老師抬槓聊天和接收 新知識（及八卦），希望日後能有機會與老師一起喝酒！！
在漫長的論文寫作過程中，還要感謝路台大規規及允總兩位學長。感謝學長 們雖然常常表我酸我造謠我不遺餘力，但是正經時還是提供了我關於論文寫作或 學問上的不少指點及建議，跟著學長們到處吃吃喝喝也為研究所生活增添不少趣 味及回憶。規規從帶我讀書會一直到我寫論文都提供了很多幫助，甚至跨刀出席 擔任刑法論壇的評論人；另外還記得在不明建物中接到規規電話時的焦急情狀，
深深感受到學長的關心啊哭哭（但是我那天沒哭只有流淚這個要再次敘明），祝 學長接下來的留學生涯一切順利。允總則是曾以法壘隊長之姿，與當時腳嚴重殘 廢的我 KGB 了一個下午，還有時常在走廊發現我精神不濟時的提醒與關心，感 謝學長從大學到現在在各方面的照顧。
此外，關於這本論文的完成，還須感謝許多同儕們的幫助。謝謝珮禎幫我從 政大借書出來，在許老師門下要好好努力唷；謝謝小玉即使要上班也義無反顧地 答應擔任我口試時的助手，當然也要謝謝答應放人的老闆大植學長 XD；謝謝蕭 百慶（AKA：王先生、八先生），要是沒有你的電腦，我口試就完蛋惹 QQ；謝 謝景耘跟家茹，無論是一起重考研究所的相互鼓勵或是出席論文發表會的力挺，
都很感激有你們的支持；謝謝珊秀、興邦，雖然你們出現在口試現場讓我一度緊 張了一下，還是很感謝你們的參與跟建議；謝謝倍倍，幫了我好大的忙，希望這 本論文能帶給你至少萬分之一的幫助；謝謝依雯在論發後的一起討論；謝謝致睿
IV
在口試前的加油；謝謝書雅和林根，讓我佔用荼毒你們的研究桌，還有偶爾一起 聊天聊八卦 XD；謝謝哲瑋、萱如、廷翰、家丞，在跟你們一起作研究計畫時，
學習到了很多想法及觀念，這些素材很多間接成為了這本論文的養分；謝謝一起 喬口試流程的多馬，終於我們都順利結束口試拉！
還有幾位在 2419 一同努力拼戰的夥伴們，是我必須特別感謝的：哲瑋，謝 謝你總是熱心地陪我討論論文上的問題，還幫我想出了引人入勝的副標題 XD，
除了深厚的學術上涵養外，還能跟你聊著其他領域的知識，以及男士限定的成（ㄒ 一ㄚˋ）熟（ㄌ一ㄡˊ）話題，真的是標準的友多聞，一想到之後一起喝酒講垃 圾話的日子不再，就有點淡淡哀傷。巧翊，從來沒想過我會和囧兄口中「長得像 許慧欣（又像范瑋琪）」的學妹變得那麼熟，你總是很體貼而且可以迅速觀察出 別人的感受，有時候我有很多想法都跟你很像，所以聊起天來也格外自在，簡直 是個子高了很多的林勇麒呀（這不是公然侮辱吧 QQ）；然後要努力朝你的目標 邁進喔～我等著當校長！羅亘（亞洲義大利人），在論文遇到瓶頸的時候，常常 因為你一句話就帶給了我不一樣的另類思考，讓我有所突破；在論文寫作後期和 口試前，研究室只有我們兩個相依為命有革命情感啊，2419 接下來就交給你惹！
嘉婷，都欺負我啊～以後一定要學會你簡潔有力的說話方式和處事原則 QQ，感 謝你常即時糾正在各方面猶豫不決的我；之後一定會懷念你和阿倫當獄卒放飯給 我、還有一起到 118 放風覓食的時光吧，然後還要謝謝你送了一堆可愛娃娃給我 XD 郁倫，原本以為你是很兇難以接近的類型，沒想到這麼有趣又親切，應該是 美麗又富滿溫馨風土人情的宜蘭淨土所塑造出來的吧！阿倫的觀察力也很入微，
例如「又換鈔票惹」的細節 XD，感謝你和嘉婷的獄卒放飯服務呀！看著宜蘭行、
新竹遊、淡水巡禮、坦誠相見的日本關西畢旅（但我近視什麼都沒看到），以及 大大小小吃吃喝喝的出遊相片，不免有點感傷，原來「天下無不散的筵席」這句 話被創造出來時的心境，就是像現在這樣啊！希望日後還會有一起出遊的機會囉
～！
最後，想一併感謝一些人事物：法壘的學長姊以及同學們，從大一新生杯混 壘開始的隊內記憶，也是八年台北生活中難以抹滅的；還有法扶板分的品慈姊與 克威哥，讓我在這裡學習到了很多學校裡不會接觸到的事物；律訓第五組、第七 組的同學們，以及第「酒」組的松霖老師、貝莉、小咕、愛迪、宜璇，感謝你們 在我口試完後舉辦的慶祝宴；當然還有幾乎每天都會接觸到的餐廳店家，最後一
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次殺必思給我大大一碗便當還不算錢的親來老闆娘、一踏進店們就知道我想點什 麼的在地居、不用問就知道我集點卡在牆上何處的 tc shop 老闆娘、何媽媽蒟蒻 的親切正妹工讀生和型男大叔、不會問我有沒有學生證就主動折扣的各時段國青 小七店員，謝謝你們，我想，任何地方待久了，最美的風景都還是當地的人們吧；
另外，還要感謝我帶過的讀書會學弟妹、刑法課輔的學弟妹、以及偶爾在校外打 工時的同學們，藉由跟你們的討論，讓我的學術及思考能力得有所成長。
最後的最後，當然要感謝我最愛的肥肥 wiwi，在我論文寫到焦躁不安時，總 是扮演著安定著我的角色，雖然他現在拋下我跑到東京去深造惹 QQ。如今每當 經過 118 巷的泰大爺，就會想起之前埋首論文的期間，會一起跑去買泰大爺便當 和英國藍配 running man 的時光。離開學校後，人生的筆記或許就要翻開嶄新的 一頁，但無論如何是哪條道路，都希望在塵土上牽手相伴的人，始終是妳。
林勇麒 筆於初秋下的萬才館 2419 研究室 2014.10.17
VI
摘要
政府採購法作為行政法律之一環，關於其罰則罪章，很容易被視作為保護國 家法益的規定。然而，對於國家法益的範圍與界限，本文基本上是採取較為保守 的態度，亦即反對概略地將某些與國家有關之事物認乃對全民有利，並將其作為 國家利益而先驗性地保護之。有些利益縱使披有國家色彩的外衣，但若欲以刑事 規定處置的話，仍須探究其實質內涵為何。本論文即將探討政府採購法刑事保護 法益該如何定位之問題，若主要非保護國家利益，而係針對招標階段中之「競爭 秩序」的話，該秩序作為刑事保護法益的實質內涵究屬為何，即是本文接下來要 處理的第二個議題。
於簡單確認政府採購法之定義範圍、基本作業流程、以及刑事犯罪態樣後，
本文將從法益理論的概念出發，探討將本法刑事罰則定位為個人法益及國家法益 的可能性。在國家法益的討論當中，主要區分為兩個面向：其一乃針對「買進來 的」工程、財物、或勞務等標的；其二乃環繞「花出去的」國家資源。關於前者，
即係討論本法是否乃為概略地保護「行政目的」之問題；關於後者，則可分為量 的層面與質的層面來為探討。結論上本文主要從國家財產本質、刑法所保護之公 務等概念出發，進而否定將保護法益定位於此之可能性。
其次，關於定位為社會法益中「競爭秩序」可能性之探討，將從「競爭」的 概念，以及競爭制度的發展流變出發，進而探討「競爭秩序」作為刑事保護法益 之實質內涵為何。於此可區分為個人利益面向以及社會利益面向，前者乃涉及「市 場主要參與者」與「一般消費者」之個人經濟利益；後者則又可分為「應然面的 競爭秩序保護」及「實然面的競爭機能維護」，本文將以「產業組織經濟學」理 論為基礎，論證定位為後者之可能性。
此外，在確認政府採購法之刑事罰則乃保護「市場競爭秩序機能」後，本文 將執此重新檢視本法罰則中的刑事規定，無論是在條文適用範圍，或是立法論的 修法建議上，提出從保護法益觀點出發的限縮解釋可能性。最後，針對政府採購 實務上時常出現的「陪標」行為作一探討，實務上對此種行為雖於適用條文上有 所歧異，但多認此屬犯罪行為；然而本文從定位後的保護法益觀點出發，得出應 予以除罪化之解釋路徑。
關鍵詞：法益論、國家法益、圍標、綁標、陪標、競爭機能、產業組織經濟學
VII
Abstract
Government Procurement Act is one of the administrative law, so the crime chapter in it could easily be regarded as legally protected interest of state. However, with respect to the range and limit of legally protected interest of state, this thesis basically takes a conservative attitude to it, and against a priori protecting everything about country. Although some benefit have the assimilatory coloration, but when talking about criminal disposal, we still have to make a thorough inquiry of its substantive content inside. This thesis will be talking about how to define the legally protected interest of Government Procurement Act. If it is the “Competitive Order”
which is protected, then figuring out what the substantive content inside will be the next topics.
After confirming the definition range, the basic processes of procurement, and its criminal patterns, this thesis will use the theory of legal good to find the possibility of locate it on legally protected interest of personal or state. In the discussion of legally protected interest of state, it can be separate to two level: one is about “buy in”, which referring to the things that the nation buys in; the other is about “pay out”, which meaning the resources that the nation pays out. Speaking to the former, it is the question about what if the Act roughly protecting the “administrative purposes”; as for the latter, could be separated to volume and qualitative level. This thesis will start from the meaning of state property and the concept of public affairs in Criminal Law, and gainsay the possibility of locating legally protected interest on it.
In addition, speaking to the discussion of the possibility of locating to the
“Competitive Order”, this thesis will start from the concept of the competition, and the development of competitive system, then search the substantive content inside the
“Competitive Order” as the legally protected interest of Criminal Law. It could be separated to personal benefit level and social benefit level. The former is talking about the personal economic interests of “major participants in the market” and “the average consumer”; the latter is referred to “the protection of competitive order”
and “the maintenance of competitive function”. This thesis will use the theory of
VIII
“Economics of Industrial Organization” to identify the possibility that can locate the legal good on “competitive function”.
After that, this thesis will take the conclusion to reexamine the provisions of the criminal chapter in Government Procurement Act and submitting the possibility of limited explanation from legal good. In the end, with regard to the “accompanying- bidding” situation, the courts usually consider it as a criminal behavior, but this thesis will explain why we should take it to decriminalization from the legally protected interest perspective.
Keywords： the theory of legal interest, legally protected interest of state, bid
collusion, bid rigging, accompanying-bidding, competitive function,
Economics of Industrial Organization.
IX
目次
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識 ... 1
第二節 研究範圍與架構 ... 3
第二章 政府採購簡述 ... 5
第一節 概說 ... 5
第二節 新自由主義全球化浪潮下的立法趨勢 ... 5
第三節 政府採購法立、修法沿革 ... 8
第四節 政府採購法之適用範圍 ... 11
第五節 政府採購作業流程簡介 ... 14
第六節 政府採購法之刑事犯罪行為 ... 19
第三章 政府採購法刑事保護法益探究 ... 29
第一節 概說 ... 29
第二節 刑事法之保護法益概念 ... 30
第三節 定位為個人法益之可能性 ... 43
第四節 定位為國家法益之可能性 ... 49
第五節 社會法益之確立--經濟競爭制度的守護定位 ... 85
第六節 本章結論 ... 136
第四章 政府採購法刑事規定之重新檢視 ... 139
第一節 概說 ... 139
第二節 各罪問題爭點與條文再反思 ... 141
第五章 結論 ... 158
第一節 本文總結 ... 158
第二節 實務議題之重新分析--以「借牌陪標」為核心 ... 161
參考文獻 ... 176
X
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識 ... 1
第二節 研究範圍與架構 ... 3
第二章 政府採購簡述 ... 5
第一節 概說 ... 5
第二節 新自由主義全球化浪潮下的立法趨勢 ... 5
第三節 政府採購法立、修法沿革 ... 8
第一項 立法前之問題所在... 8
第二項 立修法過程... 9
第四節 政府採購法之適用範圍 ... 11
第一項 「政府」之認定... 11
第二項 「採購」之認定... 13
第五節 政府採購作業流程簡介 ... 14
第一項 一般公開招標辦理採購流程... 14
第二項 招決標方式之採擇與問題... 16
第一款 招標程序及爭議... 16
第二款 決標程序及爭議... 17
第六節 政府採購法之刑事犯罪行為 ... 19
第一項 圍標行為類型... 19
第一款 圍標之意涵... 19
第二款 強制圍標罪... 20
第三款 詐術圍標罪... 21
第四款 合意圍標罪... 22
第五款 借牌投標罪... 23
第二項 綁標行為類型... 24
第三項 洩密行為類型... 25
第四項 強制行為類型... 26
第五項 法條文義上之成罪時點... 28
第三章 政府採購法刑事保護法益探究 ... 29
第一節 概說 ... 29
第二節 刑事法之保護法益概念 ... 30
XI
第一項 概念與機能之實質意義... 30
第一款 傳統上之法益概念... 30
第二款 法益概念的一般機能與爭議... 30
第三款 概念的轉向—規範論？... 33
第四款 小結--概念背後之實質機能與反省 ... 34
第二項 分類之必要性—個人法益與超個人法益... 35
第一款 概說... 35
第二款 一元論與二元論之爭... 36
第一目 Michael Marx 之「一元的個人法益概念」 ... 36
第二目 「二元的法益概念」 ... 37
第三目 本文見解 ... 38
第三款 「超個人」與個人之連結... 39
第一目 「還原論」之提出 ... 39
第二目 「重新評估論」之批判 ... 40
第四款 小結... 42
第三節 定位為個人法益之可能性 ... 43
第一項 概說... 43
第二項 參標廠商之自由意志？... 44
第三項 參標廠商之財產法益？... 44
第一款 可能得標之利益？... 45
第二款 已得標案之利益？... 46
第四項 各納稅人之財產法益？... 47
第五項 小結... 48
第四節 定位為國家法益之可能性 ... 49
第一項 傳統國家法益之意義與內涵... 49
第二項 國家法益之體系分類... 51
第三項 資源分配視角下的法益探討... 54
第一款 概說... 54
第二款 國家財產法益？... 56
第一目 作為國家財產之資源—國家資源種類的差異性 ... 56
第二目 國家財產法益之本質 ... 58
第三目 作為保護國家財產的刑事規定？ ... 59
一、可能的解釋路徑 ... 59
二、系爭行為與本法益侵害結果之連結 ... 60
三、從民事交易習慣觀察財產損害之認定 ... 61
四、從標案制度觀察 ... 64
五、從行為客體之法益指向觀察 ... 66
六、從本法採購主體範圍及模式之反論 ... 67
XII
七、小結 ... 68
第三款 「資源分配公平性」作為法益？... 69
第四款 政府採購職務之公正性？... 71
第五款 資源分配公務執行之侵害？... 74
第一目 前言—什麼「公務」？ ... 74
第二目 妨害公務罪章之保護意義... 75
第三目 我國妨害公務罪章之體系... 77
第四目 作為保護「廣義公務」執行之刑事規定？ ... 79
一、可能的解釋路徑 ... 79
二、政府採購行為之本質 ... 80
三、刑法上妨害「公務」之概念 ... 82
四、從系爭規定觀察定位妥適性 ... 83
五、國家色彩下的保護實體 ... 84
第四項 小結... 85
第五節 社會法益之確立--經濟競爭制度的守護定位 ... 85
第一項 概說... 86
第二項 經濟犯罪之理論基礎... 86
第一款 前言--作為社會法益之內涵 ... 86
第二款 經濟刑法之體系定位簡述... 89
第三款 經濟刑法之分類與保護目的... 91
第四款 經濟犯罪領域中之競爭刑法... 95
第三項 競爭刑法之定位與構造... 96
第一款 「競爭」之概念... 96
第一目 「競爭」之內涵 ... 96
第二目 「競爭」之悖論 ... 98
第三目 「競爭」之益處與不足 ... 99
第四目 競爭制度之功能 ...100
第二款 競爭制度之發展流變... 101
第三款 競爭制度之思想... 105
第一目 芝加哥經濟學派（Chicago School of Economic） ...105
第二目 民粹主義思想（Populism） ...107
第三目 秩序自由主義思想（Ordoliberalism） ...108
第四目 小結 ...110
第四款 適於台灣之競爭制度基礎... 110
第五款 作為刑事保護法益之「競爭秩序」內涵... 111
第一目 市場經濟下的公平自由競爭秩序 ...112
第二目 市場主要參與者之財產經濟上利益 ...113
第三目 一般消費者之經濟利益 ...114
XIII
第四目 應然面的自由競爭秩序本身 ...115
第五目 本文見解--實然面的市場機能與維護現存競爭狀態 ...116
一、產業組織經濟論下的競爭市場機能 ... 117
二、維護現存市場競爭狀態之限定... 119
三、小結 ... 119
第四項 政府採購法刑事保護法益之再確認... 120
第一款 概說—回溯立法歷史背景與政經潮流... 120
第二款 政府採購市場之性質... 121
第一目 政府採購法之立法目的 ...121
第二目 競爭機制下的政府採購體制 ...122
第三款 政府採購刑事行為之屬性... 124
第四款 與公平交易法之比較... 127
第一目 維護競爭機制的相同取向...127
第二目 對「先行政後刑法」模式之批判 ...128
第三目 政府採購法之獨有領域規定 ...129
第四目 加重保護政府採購市場競爭之理由 ...130
第五款 小結—守護競爭秩序的解釋路徑... 132
第六節 本章結論 ... 136
第四章 政府採購法刑事規定之重新檢視 ... 139
第一節 概說 ... 139
第二節 各罪問題爭點與條文再反思 ... 141
第一項 圍標行為犯罪類型... 141
第一款 強制圍標罪之問題與反省... 142
第二款 詐欺圍標罪之問題與反省... 144
第三款 合意圍標罪之問題與反省... 145
第四款 借牌投標罪之問題與反省... 148
第二項 綁標行為犯罪類型... 150
第三項 洩密行為犯罪類型... 152
第四項 強制行為犯罪類型... 155
第五章 結論 ... 158
第一節 本文總結 ... 158
第二節 實務議題之重新分析--以「借牌陪標」為核心 ... 161
第一項 問題爭點與緣起... 162
第二項 實務判決整理... 163
第一款 對於「冒名陪標」之定性... 163
XIV
第二款 定位為「詐術圍標」之見解... 165
第三款 定位為「合意圍標」之見解... 166
第四款 定位為「借牌參標」之見解... 168
第三項 本文評析—從保護法益思考之除罪化路徑... 169
參考文獻 ... 176
1
第一章 緒論
第一節 問題意識
採購，乃是一種需求者與供給者間，以金錢換取資源的社會活動，一般採買 東西的過程多是一手交錢、一手交貨，銀貨兩訖後通常交易即為完成。然而政府 採購並非如此單純，其除了具有金額龐大，而會間接影響整體經濟之特性外，有 時亦會與國家政策之施行具有密切關係。另一方面，對一般國家而言，政府機關、
公立學校、及公營事業每年採購工程、產品、及服務之總金額花費，通常可說是 其本國境內之最大消費者，例如我國在二十世紀末年間，政府採購總金額即約佔 國民生產毛額（Gross National Product，GNP）的百分之十三1，其對於國內市場 之影響而言不可謂不大。故與政府採購有關之行為在市場中，皆係動見觀瞻，從 而就政府採購之流程，有必要為特別且具體明文的縝密規定，且由於係執行預算 的關係，亦須受到民意之監督。
此外，在政府採購法第 87 條至第 92 條的罰則章節中，尚有對於採購過程中 之相關行為，如圍標、綁標、洩密等行為所作的刑事規定。然而，對於該等行為 規制所欲保護的利益為何，其實並不清楚。從本法第 1、6 條中可知，政府採購 乃以「確保採購品質、預算有效運用及符合最大公益」為目標，惟此種行政目的 之維持，是否得直接作為本法刑事罰則中之保護法益，其實是有所疑義的。首先，
若僅將單純的行政目的作為本法刑事保護法益，則從系爭規定之刑度來看，為了 過於廣泛及輕重不一的行政目的而使用如此重刑，恐不符刑法謙抑之思想；另一 方面，雖然我國公共工程品質低落與良莠不齊，乃是眾所皆知的問題，然而若僅 以此作為本法刑事保護目的，從系爭規定的要件來看，恐亦係過於前置化。刑法 不是萬能，不能因為欲矯正實務上的某些問題，即廣設刑事規定來因應，如此除 了不一定能解決問題外，亦有不正當地增加政府權力之疑慮2，是以有必要明確 化本法刑事保護法益之定位，如此始得確認系爭條文的使用範圍與處罰極限。
1 行政院公共工程委員會（1999），《政府採購法相關資料彙編》，三版，頁 6 之 2。
2 刑罰權乃係一個政府所擁有的最強力手段，當這個手段的施展可能性增多時，通常即代表人 民自由可能性的縮減。
2
關於這部國家作莊的採購制度規範，一般多會從政府二字切入，認為既然是 與國家有重大關係，則通常會如上述而將本法與行政等國家利益牽連起來，進而 將系爭規定定位成國家法益保護之特別刑法。然而，雖然國家權力並不完全等於 政府權力，但政府權力往往會以國家權力之姿態展現，故本文認為於當代民主社 會中，一個政府擁有過度權力，且廣泛地以刑罰來維護其權力一事，才是首要須 防止之情事。另一方面，從系爭規定多針對「招標程序」來看，由於我國政府採 購招標程序乃引進外部市場監督之方法，來維持採購效能，而「競爭機制」在此 中扮演著十分重要之角色，故維護相關競爭秩序之社會法益，亦有可能定位為本 法之刑事保護法益。本文在第一部份所欲處理者，即係政府採購法之刑事保護法 益，究竟應朝何種方向為解釋之問題。
若朝保護競爭秩序的社會法益解釋方向前進的話，亦須解決該等秩序之實質 內涵為何的問題。曾有學者言3：「經濟交易上，有錢的聰明人的不法操縱行為，
與沒錢的笨蛋的財物掠奪行為，應該受同等的法律對待」，此話之細節部份雖尚 有待討論的地方，但是不可諱言地，於當代社會中，如經濟刑法等領域的規制，
亦係不可忽視之需求。競爭刑法作為經濟刑法的概念之一，首先即須確認所謂之
「競爭」為何，其次針對所謂競爭秩序縱有其需保護性，仍有必要探究實質內涵。
亦即並非僅因須保護一種秩序，即得將違反該等秩序規定之相關行為，全部予以 刑罰化，是以找出競爭秩序中可加以刑罰的實質內涵，乃是本論文所欲處理的第 二個問題。
在確認本法刑事保護法益為何後，如何對於系爭法條規定為限縮解釋，以及 提出修法上建議，乃是本文第三部分所欲處理之問題。此外，關於實務上於政府 採購中常發生的「借牌陪標」行為，其意義為何常生混淆，且其究竟有無可刑罰 性，亦值得探討，本文最後將就此議題，從本文對於本法刑事保護法益之見解下，
加以重新檢視。
3 林東茂（1996），《危險犯與經濟刑法》，頁 159，臺北：五南圖書。
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第二節 研究範圍與架構
本論文就前節中之問題意識，首先於第二章，將從新自由主義下的全球政治 經濟轉變浪潮，帶出政府採購法當時的立法背景，並探討於立法前即存在我國政 府採購法制之問題。此外，針對政府採購主體的「政府」，以及客體的「採購」
其範圍為何，作一介紹與劃定，此部份之解釋會設及到後述關於保護法益之定位。
接著，將簡單介紹一般作為原則的「公開招標」流程，以及其他特殊的招標方式，
如「選擇性招標」、「限制性招標」；與特殊的決標方式，如「最有利標決標」等。
此章最後並就本論文欲探討之政府採購法刑事行為，作一初步的介紹，以及問題 的提示後，再行進入第三章關於保護法益定位的核心議題。
第三章乃係關於政府採購法刑事保護法益的定位探討。首先乃對於向來刑法 學上的保護法益原則，作一重新檢視，與其從正面去定義法益概念，毋寧從側面 機能著手去描繪法益概念的輪廓；其次，對於刑法上有無必要從傳統個人法益外，
再行區分其他如所謂「超個人法益」之保護為說明。接著以傳統法益三分論的架 構，亦即個人法益、國家法益、社會法益三者，去個別檢視定位可能性。於個人 法益中，將探討定位為參標廠商財產法益以及自由法益的可能性。於國家法益中，
將先針對傳統國家法益之意義與體系架構，為簡單之說明，並進而從資源分配的 視角，一方面從量的觀點去檢視，是否有定位為國家財產保護、或是國家資源公 平分配保護的可能性；另一方面從質的觀點去檢視，是否有內部侵害資源分配職 務的公正性、或是外部侵害資源分配公務圓滑行使的可能性。
在上述探討若皆為否定之情形下，於社會法益中，尋找出究竟是何種社會制 度利益，值得以本法刑事規定加以保護。若係欲保護招標流程中的競爭秩序的話，
則就該等競爭秩序之實質內涵為何的探討，本文將從經濟刑法的理論基礎，帶出
「競爭」概念的本質，以及競爭制度之歷史流變和學派思想。接著試著從「產業 組織經濟學」的角度出發，確認於競爭秩序中，值得以刑罰加以保護之實質內涵 為何後，並進而探究是否得將本法刑事罰則之保護法益定位於此。
在確認本法之刑事保護法益後，本文將回頭重新檢視本法系爭之刑事規定，
是否有重新解釋及限縮之可能性，並提出修法上建議。此外，針對系爭條文於運
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用上所可能遭遇之問題，亦從本文見解之觀點下，提出可能的解釋路徑。最後，
將針對實務上時常發生之「借牌陪標」行為，為定義之釐清，以及整理判決間之 歧異，並進而提出在本文見解下，就此實務爭議所可能提出之方向作結。
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第二章 政府採購簡述
第一節 概說
從緒論可知，本論文所聚焦者，為政府採購法中刑事行為之保護法益的探究，
以及罰則中相關條文之重新解析。礙於篇幅關係，本章對於政府採購之概述，並 非縝密全面性地作介紹，而僅是針對與本論文核心論述可能相關之部份，以及前 提知識來作簡介。
政府採購法罰則中所為之規範，一般認屬特別刑法，亦即非規定於我國刑法 典中之刑事制裁。此外，亦有從系爭刑事行為乃是規定於行政法律中之罰則規定，
進而認為本法亦屬行政刑法之一種4，惟由於行政法律的具體實行皆有其行政目 的，故在探究行為是否有侵害保護法益的同時，似宜一併審查是否對於行政目的 有所悖離。詳細論述將於後續章節一併討論之。
本章以下將從近代世界經濟潮流發展的簡要介紹出發，進而帶出我國訂立政 府採購法的歷史背景與脈絡。接著就有關政府採購專法立法前所產生之問題，以 及針對該等問題的立法與修法沿革作概略介紹，並聚焦在本法罰則部份的修正為 討論。此外，針對政府採購的大前提，亦即該等行動之主體的「政府」，以及客 體的「採購」，其等範圍各為何，作一概略介紹；並簡單就作為政府採購原則之 公開招標作業流程為說明，在此程序進展中，亦是最常發生本法刑事罰則犯罪之 時點，故有必要對其具備基礎之運作理解。最後，乃是就本文所欲針對的核心對 象，亦即政府採購法刑事罰則第 87 條至第 91 條中，所規制之犯罪行為類型，先 就其基礎定義與概念，以及可能衍生之爭議，作一形式地提示與說明。
第二節 新自由主義全球化浪潮下的立法趨勢 5
自二次大戰末期開始，各國受凱因思理論（Keynesian theory）之影響，紛紛
4 陳櫻琴（2008），〈論政府採購犯罪〉，收於：林山田教授紀念論文集編輯委員會（編），《刑與 思─林山田教授紀念論文集》，頁 249，台北：元照。
5 新自由主義就其理論本身，或可解釋為一項旨在實現國際資本主義重組的烏托邦計畫，然就
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採行所謂「鑲嵌型自由主義（embedded liberalism）」之經濟架構。此種政治經濟 架構之重點在於政府對於經濟活動的管控與統制，即以社會和政治的約束網絡以 及規範環境，來領導經濟與產業的策略方向6。鑲嵌型自由主義在戰後的先進資 本主義國家中獲得了不錯的成果，並在 1960 年代達到高峰。
然而，此經濟架構忽略了「通膨期待（inflationary expectations）」的致命效 果，亦即大眾每次在面對經濟危機時，對於政府以擴大支出來解決的行動有所期 待，但事實上社會整體實質財富卻並未增加，因而導致商品價格上漲，並形成政 府支出增加而致財政赤字與通貨膨脹等現象。到了 1960 年代末，資本積累的嚴 重危機遍及各先進資本主義國家，美元在國際間的浮濫亦使得以黃金儲備來支撐 固定匯率措施的布雷頓森林體系（Bretton Woods system）垮台。在失業率與通貨 膨脹率皆高升的停滯性通膨（stagflation）下，美國於 1971 年回復浮動匯率，也 正式宣告了鑲嵌型自由主義的失敗。
自 1970 年代以來，世界各個主要資本主義國家，如英國及美國等，在政治 經濟的思考上均可看出對鑲嵌型自由主義的反轉，而明顯朝所謂的「新自由主義
（Neoliberalism）」前進。亦即趨向穩固的個人財產權、自由市場、自由貿易、對 於個體企業的大幅度鬆綁、私有化等等概念，並將國家的任務定位為--「創造並 維持一種適合實踐上述特色的制度框架」。自 1980 年代之後，新自由主義的浪潮 席捲全球，無論是剛從蘇聯解體而成立的東歐新國家，或是歐洲傳統社會福利國 家，皆某程度地轉向新自由主義實踐。而管理全球財政和貿易的國際性機構，如 國際貨幣基金組織（International Monetary Fund，IMF）、世界銀行集團（World Bank Group，WBG）及關稅暨貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，
GATT）等國際組織，也在世界各地強勢推動新自由主義。到了 1989 年針對拉丁
其現實具體實踐所呈現的結果，有認其僅是政治經濟菁英們欲重建資本積累條件並恢復其權 力的政治計畫。亦即，以「理論」之理念內涵讓其看似有合法正當性的外衣，但真正「實 踐」的目的乃是經濟菁英階級之重建，當新自由主義的原則與理論理念在實際操作時，若與 恢復或維持該等菁英之權力相衝突，這些原則與理念往往會被曲解或拋棄不被承認。惟因為 與本文欲探討之核心較無關聯，故於此不再去深究「理論」與「實踐」之不同，並僅以「理 論」作為前提。更進一步之詳細論述可參 DAVID HARVEY, THE NEW IMPERIALISM (CLARENDON LECTURES IN GEOGRAPHY AND ENVIRONMENTAL STUDIES) (Oxford University. 2005)；DAVID HARVEY, ABRIEF HISTORY OF NEOLIBERALISM (Oxford University 1st ed. 2007)；DAVID HARVEY, THE ENIGMA OF CAPITAL:AND THE CRISES OF CAPITALISM (Oxford University 2nd ed. 2011)等書。
6 DAVID HARVEY, ABRIEF HISTORY OF NEOLIBERALISM 11 (Oxford University 1st ed. 2007).
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美洲國家經濟改革的「華盛頓共識（Washington Consensus）7」可說是集大成，
其有體系地將英美兩國的新自由主義轉化為具體政治經濟改革策略，諸如防止大 規模財務赤字的財政規範、削減公共福利開支、稅制改革、利率市場決定化、競 爭匯率、貿易自由化及降低關稅、取消限制外資自由流動的各種障礙、國有企業 私有化、取消政府對企業的管制、以法律保護財產權等等，並得到國際貨幣基金 組織與世界銀行的支持8。
二戰後，以美國為首而建立了三個維持世界經濟秩序的機構與協定，分別是 國際貨幣基金組織（IMF）、世界銀行集團（WBG）、與關稅暨貿易總協定（GATT）， 並在「多邊、協商、自由貿易」的精神下運作著，其中的 GATT 於排除關稅及非 關稅貿易障礙上有所成就。然如前所述，1970、1980 年代的全球經濟危機與蕭 條，使得貿易保護主義興盛，多邊貿易體系的完整運作受到挑戰。故 GATT 之締 約國從 1986 年開始展開多邊貿易協商，期間並歷經柏林圍牆倒下與蘇聯解體，
對於全球經濟應加速邁向自由化的共識逐步成形，終於 1994 年成立涵蓋關稅減 讓、排除非關稅貿易障礙等的「世界貿易組織（WTO）」，並於 1996 年正式取代 關稅貿易總協定（GATT）。但 WTO 基本上仍維持著 GATT 中的幾項原則，如無歧 視原則、透過協商降低貿易障礙、以及利用爭端解決程序來解決問題等，從這些 原則中所發展之 WTO 規範又包含：1.商品多邊貿易協定；2.服務貿易總協定；3.
與貿易有關智慧財產權協定；4.爭端解決規則與程序釋義瞭解書；5.貿易政策檢 討機制；6.複邊貿易協定等部份，而「政府採購協定（Agreement on Government Procurement，GPA）」即包含在複邊貿易協定中，且其僅規範簽署國9。
在二十世紀末，我國為跟上此波貿易自由化、全球化的潮流，積極地尋求加 入 WTO 之契機，而在國際諮商過程中，各國多以我國當時政府採購法規及制度 架構不夠全面且不符合國際作法，有妨礙國際貿易、歧視外商、不公開透明之虞 為由，堅持我國必須簽署「政府採購協定」以作為支持我國入會的條件之一，為 博得各國之支持，我國即承諾於加入 WTO 後將簽署此一協定10。此外，為了配合
7 詳細內容可參世界衛生組織（WHO）網站，http://www.who.int/trade/glossary/story094/en/，
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8 JOHN WILLIAMSON, What Washington Means by Policy Reform, in LATIN AMERICAN ADJUSTMENT HOW MUCH HAS HAPPENED? (1990).
9 林發立（1999），〈WTO、致府採購協定與政府採購法〉，《萬國法律》，103 期，頁 22。
10 行政院公共工程委員會，前揭註 1，頁 4 之 1。
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未來簽署後國內各機關之作業需要，故行政院於 1994 年責成行政院公共工程委 員會研擬「政府採購法草案」，並於 1998 年在立法院三讀通過，隔年施行。
從上述的世界政治經濟歷史流變可知，新自由主義的浪潮不僅影響了我國政 府採購法的制定，此種政治經濟的制度框架下所欲形成的本法立法目的，尤其是 本法罰則中刑事行為的保護法益之探究與定位，亦係值得作為切入的思考點之一，
詳細討論將於後續章節為之。
第三節 政府採購法立、修法沿革
第一項 立法前之問題所在
在未訂立政府採購法的過去，政府各機關營繕工程及購置定製財物等業務，
乃是依據「審計法」、「審計法施行細則」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 察條例」及「行政院所屬機關營繕工程招標注意事項」來辦理；而勞務部份，則 僅以行政命令作為各機關辦理之規範11。
是以當初訂立本法之理由，除了如前節所述，是為了配合我國加入世界貿易 組織（WTO）並將簽署政府採購協定（GPA），而欲建立一套符合國際規範的採購 規定以順應經濟國際化、自由化的趨勢外；另一方面，亦是因為有鑑於政府經濟 活動規模日益龐大，且財物購置與工程營建之金額乃為政府重要的支出。然而，
對於此等採購活動的規範，過去僅以「審計法」為母法，致有以下三項缺失：其 一，乃實際執行上多以機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例來進行，但各 單位為便宜行事，均另訂實施要點、注意事項、管理規則等細則或命令，缺乏統 一的「採購法」以致令出多門、各自為政，徒增廠商的困擾與糾紛，並影響政府 採購效率及政府機關之威信12；其二，乃過去的採購規範（審計法與相關稽察條 例），多以防弊為主，造成審計權與行政權混淆，且審計權干預並凌駕行政權之
11 潘秀菊（2009），《政府採購法》，頁 13，臺北市：新學林。
12 立法院公報處（1997），〈立法院第 3 屆第 3 會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政五委 員會第 1 次聯席會議紀錄〉，《立法院公報》，87 卷 20 期，頁 30。
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上，權責不分互相推諉而有違權力分立13。監察部門過去亦有發現到須釐清行政 與監察權限的問題，而主動進行稽察條例的修正，並將修正案送請立法院審議，
該修正案僅保留應屬監察權的事後審計權，而將事前審計與有關採購之行政程序 等規定皆予刪除，留待行政部門另訂法律規範。惟行政部門對該立法工作一再延 滯，直至 1994 年為加入 WTO 前身之 GATT，始為政府採購法草案之研擬14；其 三，乃過去以審計法為母法之相關行政法規，多在管錢不在管人，對於採購倫理 並無規範，在此狀況下，政府重大採購貪瀆、洩密事件層出不窮，而浪費公帑的 情事比比皆是，甚至危害國家安全，民心士氣也遭受打擊。
第二項 立修法過程
基於上述諸多國內外因素的考量，行政院公共工程委員會審酌了當時政府採 夠制度之規定、國際採購制度之規範及政治、以及經濟之實際狀況與需求，研擬 了「政府採購法草案」。該草案於 1996 年 12 月奉行政院核定並函請立法院審議，
立院於 1997 年 3 月初起，由預算、財政、司法、法制、內政及邊政等五委員會 聯席審查，歷經八次會議，始於 1997 年 5 月 8 日完成審查，之後又經十一次朝 野黨團協商，至 1998 年 5 月 1 日終完成三讀，同年月 27 日總統公布，並於 1999 年 5 月 27 日正式施行15。
政府採購法自 1999 年施行迄今，共歷經四次的修正，其各次修正重點簡要 如下16：
第一次修正，係立法院提案修正第 7 條條文，於 2001 年 1 月 10 日修正 增訂「生鮮農漁產品」不包含在財物採購中「物品」之範圍，並於立法說明 界定其定義及適用情形。
第二次修正，係基於部分條文經過實務運作結果，發現窒礙或有必要鬆 綁或補充規定之處，又為迎合電子商務之趨勢及配合行政程序法之施行，部
13 立法院公報處，前揭註 12，頁 32。
14 唐國盛（2009），《政府採購法律應用篇》，七版，頁 25，臺北市：永然文化。
15 李建中（1999），〈政府採購法及其相關子法〉，《營造天下》，42 期，頁 4。
16 行政院公共工程委員會（2012.10），〈政府採購法規概要〉，《採購專業人員訓練教材-基礎課 程》，頁 3。
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分條文確有修正之必要。經多次檢討後，為發揮政府採購法興利防弊功能，
研修本法部分條文修正草案，重點包括改善採購作業合理性、提升採購效能、
強化爭議處理機制、處罰不法不當行為等，於 2002 年 2 月 6 日奉總統修正 公布，計修正條文 32 條，刪除 1 條，增訂 5 條，共 38 條，並修正第 6 章章 名。此一修正，乃配合 2001 年 2 月所召開之全國行政革新會議推動全面法 規鬆綁，以提升政府效能之決議，並配合當年 8 月間，經濟發展諮詢委員會 議關於檢討修正本法以利科技研發，及營造穩定之研發環境之決議。
第三次修正，係立法院提案修正第 85 條之 1 條文，於 2007 年 7 月 4 日 修正公布增訂第 2 項後段「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或 調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕」。
第四次修正，係立法院提案修正第 11 條、第 52 條及第 63 條條文，於 2011 年 1 月 26 日修正公布，其內容包括擴大價格資料庫之適用範圍，增訂 可採不訂底價最有利標之採購標的，及賦予採購契約範本較明確之效力。
上述諸次修正中，與政府採購法之刑事行為有直接相關者，乃是 2002 年的 第二次修正，該次針對採購法罰則中之第 87 條、第 88 條作了不小之變動：首先 就前者，亦即一般所謂圍標行為防止之規範，増列了第 5 項之規定，以處罰借用 他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。惟本條 究竟是僅規範「借牌投標」之行為，抑或及於「借牌陪標」行為，容有爭議，將 於後續章節說明。其次就後者，亦即一般所謂綁標行為防止之規範，擴大適用對 象至「審查、監造之人員」；並擴大「規格」之適用範圍，即將原條文前段中之
「對技術、工法、材料或設備之招標規範」增列對於「規格」之規範，並將「招 標」二字去除，表示不限招標階段之綁標行為，若於履約階段對廠商之履約事項 為違反法令之限制或審查，當一併適用；此外亦擴大「資格」之適用範圍，即將 原條文後段中之「對投標廠商之資格」，增訂為「對廠商或分包廠商之資格」；最 後，對於綁標行為加以明確定位，即將原條文之「為不當之限制」，修訂為「為 違反法令之限制或審查」，以免對於綁標行為之認定過於浮濫。
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第四節 政府採購法之適用範圍
為了確實瞭解政府採購法的適用對象與範圍，必須先就政府採購為一概略的 意義定位，而從最直覺的解析，即是去探究「政府」與「採購」於本法中所及為 何。前者其實即涉及到政府採購法所適用主體之範圍確認，後者則是涉及到政府 採購法所適用客體之範圍確認。以下將從本法條文出發，簡單介紹實務及學說上 對於政府採購法所適用之主客體範圍之認定。
第一項 「政府」之認定
政府採購法適用主體之「政府」，依本法第 3、4、5 條之規定，可歸類出五 種，即「政府機關」、「公立學校」、「公營事業」、「受機關補助之法人或團體」、
「受機關委託代辦採購之法人或團體」。
首先就「政府機關」而言，應該包括中央及地方政府機關，且不限於狹義行 政機關，如立法院、司法院、考試院、監察院與其等所屬之機關，也都包含在內。
至於非由國家所設立之法人、團體，如農田水利會、農會、漁會等，除有政府採 購法第 4、5 條之情形，否則原則上均非此處所稱之機關17。此外，縱係政府與民 間企業合作投資並依契約設立的公司，亦非此處所稱之機關18。比較須討論的是，
於「行政委託」行為之情形19，受託行使公權力的私人或團體是否屬此處所稱之 機關，而有本法之適用？學說上認為20，若受託人所從事者為與公權力無關之私 經濟活動，則當然非本法所稱之「機關」。然縱使受託人是在其受委託業務範圍 內行使公權力，並在其受託業務範圍內為特定的採購行為，亦須觀受託人是否符 合本法第 4 條之規定，即以受託人之採購財務來源是否源自於政府機關來判斷：
若源自於政府機關且達一定程度，依第 4 條規定即有本法之適用；若非源自於政 府機關，或縱源自於政府機關但未達一定程度時，仍無本法之適用。綜上以觀，
政府採購法第 3 條中的「行政機關」，基本上與行政法上之行政機關21同義。
17 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8813028 號、第 8812604 號函。
18 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 881698 號函。
19 例如行政機關委託私人從事違規車輛拖吊，或是商品檢驗局委託私人為商品檢驗等。
20 黃鈺華、蔡佩芳（2011），《政府採購法解讀 : 逐條釋義》，四版，頁 12，臺北市：元照。
21 行政程序法對於行政機關之定義，可見於該法第 2 條第 2 項：「本法所稱行政機關，係指代
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其次就「公立學校」而言，應包含名稱具有「國立」、「市立」、「縣立」之各 級學校22。「公立學校」在行政法上之定位乃「公營造物23」的一種，本條將其單 獨列舉出來，似乎有意排除其他公營造物適用本法之可能。惟學說上有認為24， 公營造物辦理採購的情形，並不涉及營造物的利用關係，和一般政府機關並無差 別，似應將「公營造物」包含在「政府機關」中，而沒有必要將「公立學校」獨 立列舉出來。在現行法條的規範模式下，為有效監督採購行為以達透明、公平、
競爭之採購，應將公立學校以外的公營造物，如機場、博物館、圖書館、紀念館、
公立醫院等等，解釋包含在本條之「政府機關」範圍中。
接著就「公營事業」而言，應包含國營事業及地方公營事業。對於公營事業 的概念，雖一般多以審計法第 47 條25之規定來認定，但在整體法律系統上並未 有一個統一的定義，本法亦未對「公營事業」作定義。在此情形下，即會有「是 否所有公營事業均在本法的規範下」之疑問。學說上認為26，為使採購預算的支 用程序能符合本法所要求公開、透明、競爭、公平、一致的原則來看，本法所欲 規範者，應限於「經民意機關審議採購預算之公營事業機構」為是。
針對「受機關補助之法人或團體」，依本法第 4 條之規定，若補助金額未達 公告金額以上者，並不適用本法，而公告金額的標準，為主管機關依本法第 13 條第 3 項所公告之金額。此外，受補助人若為「個人」或「機關」，則非解釋所 及，而不得適用本條之規定。再者，實務上認為，「補助」與「勞務委任」並不 相同，於前者受補助的法人或團體即為該項採購之需求者；於後者之需求者則為 機關本身27。故僅有前者可能適用本條之規定，後者之情形須視其金額及案件性
表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織 。」及第 3 項：「受託行使攻權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」。
22 潘秀菊，前揭註 11，頁 27。
23 所謂「營造物」，乃指行政主體為達公共行政上之特定目的，將人與物作功能上之結合，以 制定法規作為組織依據所設置的組織體，與公眾或特定人間發生法律上之利用關係。詳參吳 庚（2007），《行政法之理論與實用》，十版，頁 181-182，臺北市：元照。
24 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 13。
25 審計法第 47 條：「應經審計機關審核之公有營業及事業機關如左：一、政府獨資經營者。
二、政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者。三、由前二款公有營業及事業機關 轉投資於其他事業，其轉投資之資本額超過該事業資本百分之五十者。」
26 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 14。
27 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8807039 號函。
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質，依本法第 18 條至第 23 條之規定來辦理招標28。
最後就「受機關委託代辦採購之法人或團體」，乃機關為因應各項採購之需 求，而得依本法第 5 條委託法人或團體代辦採購。此種委託代辦採購於實際上，
從事採購者仍是採購機關本身，受託的法人或團體僅是採購機關手足之延伸而已，
故採購行為本身仍是在執行政府的預算，而此種委託代辦之性質，因亦屬於「勞 務採購」的一種，故該代辦廠商的找尋也必須依照本法所規定之採購程序辦理29。 此外，實務上針對本條之「委辦」與「委託研究」間有所區別，二者雖在受託對 象之找尋上，均應依本法有關勞務採購之規定辦理，但在受託對象確定後，前者 辦理機關所委託之採購時，應依本法規定並受本法規範；後者除非該當本法上述 其他條文所認定之主體，不然原則上因此時已屬履約階段，故其為研究上之需要 而進行之採購，並不適用本法的規定30。
第二項 「採購」之認定
政府採購法適用客體之「採購」，並不限於一般通俗觀念的「採買」，即不僅 止於財物買受行為，依本法第 2 條規定，乃包含了「工程之定作」、「財物之買受、
定製、承租」、及「勞務之委任或僱傭」。而對於「財物的變賣及出租（借）」等 政府收入行為，不僅於字義上與「採購」有所扞格，目前亦已有國有財產法及各 地方政府相關法令為規範，故非本法適用之範圍31。此外，針對「工程」、「財物」、
「勞務」之定義及認準，亦明確規定於本法第 7 條中。
值得注意的是，依照政府採購法第 99 條之規定，為使民間投資興建政府所 規劃或核准之建設的廠商甄選程序有法可循，民間參與投資之 BOT（Build Operate Transfer）或 BOO（Build Operate Own）亦適用政府採購法之規定，此乃因投資興 辦廠商之甄選程序，亦須符合公開、透明、公平競爭之原則為佳32。惟學說上有 認為，BOT、BOO 等開發建設模式與一般政府採購型態並不一定相同，故在本條
28 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8811771 號函。
29 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 30。
30 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8819603 號函。
31 詳參行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8807994 號函。
32 行政院公共工程委員會，前揭註 1，頁 1 之 58。
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條文用字上，似宜以「準用」代替「適用」較為妥適33。
第五節 政府採購作業流程簡介
第一項 一般公開招標辦理採購流程
一般而言，機關辦理採購的程序大抵是按照以下流程：即機關訂定招標文件
刊登公告並公開發給發售廠商投標截標開標審標決標訂約履 約驗收付款結案34。而作為一般性原則的「公開招標」，其採購流程之辦理依 第 26 條之規定，多從訂定招標文件開始，並依第 27 條將招標公告統一刊登於政 府採購公報或資訊網路上，以利可能有意願參標之廠商得接收到相關訊息，即以 公告方式邀請不特定廠商進行投標。
於公告日起至廠商投標截止（截標）日間，依「招標期限標準」第 2 條之規 定，按照採購金額及規模之差距，有著時間長短不同的「等標期」，除未達公告 金額之採購為 7 日及巨額之採購為 28 日外，一般公告金額以上未達查核金額之 採購為 14 日，而以下將敘述之部份圍標犯罪類型，即常發生於此期間。故為了 增進採購效率，避免等待開標期間亦可能發生的竄改投標文件、探聽投標廠商名 單以便進行圍標之弊端，在等標期屆滿當日或次一上班日，原則上採購機關即會 進行「開標」之動作35。而依本法施行細則第 48 條第 1 項之規定，所謂「開標」， 乃指依招標文件所標示的時間及地點，開啟廠商投標文件之標封，並宣布廠商之 名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項，而如有標價亦宣布之。此種機制 乃類似「試卷彌封」的概念，是以在開標前，採購機關不得先行開啟廠商投標文 件進行審查36。
此外，除有本法第 47 條所規定得不訂底價之情形，如小額採購或以最有利 標決標之採購等外，於公開招標開標前，採購機關均應訂定「底價」，所謂底價，
33 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 382。
34 林鴻銘（2007），《政府採購法之實用權益》，八版，頁 158，臺北市：永然文化。
35 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 198。
36 詳參行政院公共工程委員會（89）工程企字第 89003131 號函。
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乃類似採購機關就該次採購所可能容許的底標、上限，其訂定之標準應依本法施 行細則第 52 條，參酌不同之考量及差異而訂定之。而關於該底價之審查，過去 乃報請上級機關或審計機關為之，但由於最瞭解採購案及合理底價者應係採購機 關本身，上級機關或審計單位經常難以作到實質審查，故多以打折方式對機關所 訂定的底價加以刪減，致使採購機關在訂定底價時，常須虛增底價以因應，進而 造成惡性循環。是以現行本法施行細則第 53 條規定，該等審查由機關首長或其 授權人員核定，此使採購機關對於底價訂定之合理性自負成敗而無法諉責於上級 或審計機關，進而於訂定底價時更為審慎37。
在開、決標前，若有本法第 50 條之例外情況發生時，採購機關應對個別特 定廠商不予開標或決標；而未達三家以上合格廠商投標時，應辦理第二次招標公 告。若無以上兩種情形而有三家以上合格廠商投標的話，招標機關即應予開標，
並針對廠商投標文件進行審查（審標）。而對於合於投標文件之廠商，採購機關 決定何者得標（決標）之方式，依本法第 52 條之規定，可分為「最低標價決標」、
「最有利標決標」、及「複數決標」，但以「最低標價決標」為原則。此外，在決 標前，依是否訂有底價，以觀應跑本法第 53 條之減、比價程序或本法第 54 條之 減、比價程序，該程序之發動原則上乃係因最低標價之投標廠商，其標價仍超過 底價或預算及建議金額，此時得洽詢該廠商減價一次，惟減價結果若仍逾上開金 額時，採購機關得招集所有合於招標文件規定之投標廠商，進行重新比減價格之 程序，次數不得逾三次。於訂有底價之情形，若比減價三次後仍超過底價，尚有 本法第 53 條第 2 項之例外程序，即若未逾預算數額及底價百分之八，且機關確 有緊急情事需決標，並經原底價核定人或其授權人員核准時，仍得依系爭標價決 標。而在此些程序完成後，若有符合招標文件規定且在底價內或價格合理之最低 標價廠商38，即宣佈決標，該廠商為得標廠商；惟若採購機關無法依第 53 條規定 決標，且招標文件中未規定得採行協商措施時，或依第 54 條辦理比減價之結果，
37 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 200。
38 於最低標決標之情形，若採購機關認為最低標廠商之總標價或部份標價偏低，顯不合理而有 降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形時，得依本法第 58 條，限期通知該廠商提出說 明或擔保，若該廠商不為說明或擔保，採購機關得以次低標價廠商為最低標廠商。從本條程 序規定中可知，政府對於採購行政目的、採購品質及國家財產之保護，已設有行政上先行的 層層程序保障。
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仍超過建議或預算金額時，機關即應宣佈廢標39。
以上乃作為原則之公開招標程序於標案流程之簡介，然對於招標之方式與決 標之形式，政府採購法中另有不同之例外規定，以下將就此些例外規定為一介紹，
並就其於實務上所可能產生之問題為討論。
第二項 招決標方式之採擇與問題
依政府採購法第 18 條之規定，招標的方式可分成：「公開招標」、「選擇性招 標」、及「限制性招標」三種；又依本法第 52 條之規定，決標的方式有以下四種 原則：即「在底價以內之最低標」、「未訂底價而在預算數額內之最低標」、「合於 招標文件之最有利標」、「複數決標」，亦即最低價標、最有利標、及綜合類型。
第一款 招標程序及爭議
針對擇定招標方式的流程，首先採購主體會依編列預算來提其採購需求，並 在招標前確認其採購金額與性質。當採購金額達到公告金額以上時，若符合本法 第 22 條之規定，可採限制性招標；若未符合第 22 條之規定，則可觀是否符合本 法第 20 條之規定，來決定是否得採選擇性招標。若不符第 22 條、第 20 條之規 定的話，則依政府採購法的招標原則，即公開招標方式來為辦理。須注意的是，
在公開招標後，若有本法第 22 條第 1 項第 1 款之情形時，即無廠商投標或無合 格標且原定招標內容及條件未經重大改變時，則可採限制性招標。
而作為政府採購法中公開招標原則之例外的「選擇性招標」與「限制性招標」， 有其制定之目的所在：前者乃係為了提昇採購效率，省卻重複性的資格審查作業，
以降低廠商備標費用，故令各機關得依公告方式預先辦理廠商資格審查，再邀請 預審合格之廠商參與投標40；後者乃係為求採購案件能迅速有效率地達成目標，
並節省採購案件進行中所不必要支出的時間、金錢等成本，故令各機關得不經公 告程序，邀請兩家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，以確實符合採購機關的 需求，並達成最有效率的採購41。然本文以為，後者之「限制性招標」，雖係因個
39 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 236。
40 潘秀菊，前揭註 11，頁 80。
41 潘秀菊，前揭註 11，頁 83。
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案中採購案件之特殊性質所為之便宜規定，但觀本法第 22 條洋洋灑灑地列了十 六款適用此種「例外」的特殊情事，甚或還有如該條第 16 款所規定的「經主管 機關認定者」，此種賦予政府機關極大權限的概括條款，實有違本論文所認定之 本法主要立法目的，即「維護市場競爭秩序機能」的精神，且不免有辦理採購方 與欲投標者勾結之道德風險存在。學說上亦有就此二種例外招標方式為批評之見 解42，針對「選擇性招標」而言，因為所謂的「資格預先審查」往往具有機密性，
程序亦不可能公開，故很難防止主管機關為圖利某一廠商，而為量身定做的綁標 情事發生；此外，就「限制性招標」而言，依第 22 條之規定而得採該方式的情 形，竟然列有十六款之多，內容不僅包山包海，且用語多屬空泛，甚至在第 16 款 還直接明文，只要經主管機關認定，即可採取限制性招標。是以原本公開招標應 屬原則的立法目的，不僅將因此破滅，所謂法律主治的精神亦將完全走向人治。
第二款 決標程序及爭議
此外，在決標方式上，除作為原則之「最低價標」外，最常被使用的例外即 為以最有利標之方式決標。所謂「最有利標」，乃採購機關為兼顧對於工程、財 物或勞務品質、內容之要求，於招標文件中將採購標的依技術、管理、價格等項 目列為綜合評選之項目，經依招標文件所規定之評比方式評比後，決定最有利標 並以之決標43。依第 52 條第 1 項 3 款及第 2 項之規定，針對「異質」之工程、
財物或勞務的採購，且依其採購性質不宜以最低標方式決標時，機關得以最有利 標方式決標。而系爭採購性質是否為「異質」，應從招標文件所規定之需求規格 或條件來看，不同的得標廠商是否會提供不同品質或內涵的給付，在同質產品的 情形中，因為廠商給付的產品原則都一樣，所以僅看價格即可決標；但異質產品 須視其給付之能力、方式及內容，故有時宜採最有利標決標44。惟實務上認為，
若異質項目較少，或差異程度較小者，仍宜採最低標決標，而不宜採最有利標決 標45，是以在我國政府採購實務上，目前仍以最低標決標為大宗。
42 吳景欽，〈又是限制性招標惹的禍〉，Nownews 今日新聞網站，
http://www.nownews.com/n/2012/12/03/359916（最後瀏覽日：04/20/2014）。
43 黃鈺華、蔡佩芳，前揭註 20，頁 237。
44 林鴻銘，前揭註 34，頁 174-175。
45 詳參行政院公共工程委員會（95）工程企字第 09500227540 號函。
