第三章 政府採購法刑事保護法益探究
第五節 社會法益之確立--經濟競爭制度的守護定位
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定位
第一項 概說
本節開始要處理的是，將政府採購法刑事保護法益定位為社會法益之可能性。
在現代社會生活中，經濟制度隨著科技與時代的進步，發展得越加縝密及完善，
政府採購於公開招標程序中所採用之外部市場監督，亦是屬於經濟制度中的競爭 秩序之一環。然而，對於此種屬於社會法益之市場公平競爭秩序的保護，還有些 許問題尚待解決與釐清，例如市場公平競爭秩序此法益之需保護性何在？行為態 樣與程度須到如何之界限、標準，始可認定有破壞市場公平競爭秩序之危險而具 可刑罰性？以及侵害政府所為的標案採購競爭市場與侵害一般民間之標案採購 競爭市場是否有所不同？此些問題都仍尚待之後進一步的探討與研究。
以下將從作為社會法益的經濟刑法概念理論出發，並帶出其下位之競爭刑法 領域。從而於保護市場競爭制度的歷史與思想中，逐步描繪出在該制度下，所欲 保護之實質內涵為何，藉以找出其刑罰性的正當基礎。接著，本文將對於政府採 購的競爭市場與一般採購的競爭市場之不同略作說明，以突顯政府採購法的刑事 規定較公平交易法中之類似刑事規定為重之原因。最後，並就本法刑事罰則之保 護法益定性，作出本文之結論。
第二項 經濟犯罪之理論基礎
第一款 前言--作為社會法益之內涵
若是從上世紀前半期，亞洲各國所盛行的統制經濟模式以觀，雖然有關經濟 統制之法規，在立法當時多被認屬行政法規，而就其所立之刑罰，亦多被認乃行 政刑法之規定；然而，隨著當時統制經濟的發展，如鄰國日本之學說，逐漸對於 違犯此類經濟法規之行為，承認其違反國家道義之性格，並強調此種行為之惡質 性與刑法犯之連續性，進而將此類法規之違犯行為轉化成刑事犯257。當然，在如
257 島田聡一郎（2008），〈（特集・刑法典の百年）経済刑法〉，《ジュリスト》，1348 期，頁 95。
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此的見解下，其認為系爭行為所侵害者，應為國家法益，是以日本刑法典亦將類 似違犯經濟法規之行為，規定於國家法益之罪章體系中，而未就經濟刑法的概念 為嚴密之規劃。
然而，姑先不論經濟刑法究為行政刑法之範疇，抑或應有獨立之概念體系258， 在二戰結束上世紀後半葉起始，各國既然回復到資本主義下的經濟體制，為促進 自由競爭主義下的經濟發展，原本誕生於戰時管制經濟的刑罰規定，照理應就此 終止規制了，然而卻因著經濟發展而生的新社會問題，致成現代經濟犯罪論的濫 觴，亦即，為維護資本主義的經濟秩序，乃衍生了經濟刑法的再發展，以保護基 於市場經濟下自由競爭之經濟秩序，進而確保個人的實質平等259。我國與日本之 經濟模式，於戰後皆逐漸走向以自由經濟為主之資本主義社會，而在自由經濟體 制下，對於如經濟市場等之認知，即為「市場並非國家所有的」、「國家不得過度 干預市場」等思考。在這之上，對於破壞經濟體制之相關規定的行為，其所侵害 者即應為不帶國家色彩之社會上利益，然而，此利益之內涵為何，其與個人間之 關係如何，尚待進一步討論。
所謂的「社會」，並非完全脫離每個個人而存在的超個人實體，雖具有「社 會組織」與「社會過程（例如高度分化的生產與流通過程）」作為其存在之事實 基礎，然此社會仍不是統一的實體，不如說是每個個人行動的各種過程乃至於作 用的綜合，其最終仍係維持每個人的行動。況且每個個人現實意識與情感乃各自 獨立，不應認存在有社會自身的意識或情感，是以有認為，在社會法益中，並無 超越個人而獨立存在的「社會」利益或價值260。此與「現代化」打破封建制度的 歷史進程，有著密切地關聯，一般所謂「現代化」的起始，會提到有兩個層面，
其一乃承認人是社會中存在的個體，而非僅將社會看做一個整體；其二乃發現個 性、承認人的權利，亦即個人意識的覺醒以及人性、人道主義的重視261。
不過，傳統上在二戰前，的確有將社會與國家置於個人之上，此種「公益優
258 此部份將於下幾款中為討論。
259 王正嘉（2009），《卡片犯罪立法中的經濟刑法原理與社會機能》，國立台灣大學法律學研究 所博士論文，頁 141、144。
260 內藤謙，前揭註 74，頁 123。
261 史明口述史訪談小組（2013），《史明口述史（一）--穿越紅潮》，頁 70，台北：行人文化實 驗室。
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先」之思想，使得社會上諸種秩序等利益，成為獨立且優於個人之價值，如當時 日本學者小野清一郎即謂262：「（我們）並非輕視人格中的價值，但在普遍性生命 之前（指社會、國家），個人的生命或人格皆是虛無、空泛的」。然而，部份被當 作社會法益而非實在性的「理想秩序」，經常被觀念化、抽象化，以致成為保護 的對象常非當下客觀的秩序，而為「法官認為應該是妥當」的觀念性秩序，而若 僅以法官的評價來決定違法性的話，等於根本沒有法益論，是以此種傳統的社會 法益論，除了會透過抽象化個人而有社會法益自我目的保護之危險性外，還會有 因法益的觀念化而造成法益論空洞化之危險性263。
傳統社會法益論在檢討社會法益時，常在其判斷要素中避開了個人之存在，
而以「某某秩序、制度的完整運行」來作為先驗性的前提。然於此須先確立者為，
刑法並非將社會存在自身作為自我目的而保護著，其乃是在與社會中生存的具體 個人之關連中，以為了社會之存在保障所不可或缺的限度上，保護著社會利益，
亦即，所謂社會法益亦須與個人利益間有不可或缺之關聯性264。此種主張「刑法 的任務終極地在於個人之保護」的個人主義刑法論，乃是人們經歷法西斯慘劇後 所提出之「普遍性真理」，在這樣的思想下，作為自我完結不可分而存在著之個 人，對於社會而言乃是更根本之存在者，無視個人及犧牲個人的國家或社會利益，
皆不應被保護。然而，並非謂「社會」即僅是多數個人的集合，此乃過於單純化 之要素主義想法。誠然，個人是自我完結而不可分的存在者，但個人亦是在社會 的環境中，透過與其他人格邂逅後而發現其各種能力，進而擴大其行動自由之存 在者，亦即，個人之個性的發現可能性，乃是透過社會的存在而觸發的，是以個 人並非閉鎖的存在，而是透過社會觸發始讓其個性蓬勃開展的存在，個人與社會 二者是在如此之相互關係中所成立的，故社會性存在並無法全部還原至個人性存 在，有時候保護社會中個人間，於人際關係上之某種連結，亦是有其必要性。所 以結論上，使「社會性的事物」具有法益性，與刑法保護個人為主之目的並不相 斥，也就是說，如果想保障個人個性之豐富發現的話，不只個人性利益，對於社 會性利益的保護也是不可或缺的265。
262 小野清一郎（1943），《日本法理の自覺的展開》，四版，頁 66，東京：有斐閣。
263 梅崎進哉，前揭註 109，頁 308。
264 梅崎進哉，前揭註 109，頁 309-310。
265 梅崎進哉，前揭註 109，頁 319-320。
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在經濟犯罪之態樣當中，所謂廣義的經濟刑法，乃指除了直接保護個人經濟 利益外，亦包含了保護國民經濟利益等整體經濟秩序之刑罰法規；而狹義的經濟 刑法，則是指直接保護國民經濟利益等整體經濟秩序之刑罰法規266。在其之中，
尤其對於狹義的經濟刑法而言，所謂國民經濟利益等經濟秩序之概念，若從傳統 古典自由主義論者之觀點恐會認為，此種抽象的機制並非具體某些個人的利益，
故將此當成刑法上之法益來保護的話，可能會讓刑法變成「嫌疑刑法」267。或有 認，可將此種國民經濟利益當作達到個人利益之「中間法益」來為理解，然而這 樣的思考邏輯，除了將（個人）法益抽象化外，更是將犯罪類型的性格予以抽象 化，如此前階段化刑法保護的邏輯，反而是悖於刑法謙抑性之要求268。是以本文 結論上承前所述，只要刑法之出動並非單以保護該秩序或機制本身為目的，並且 個人藉由與此種社會機制、秩序的相互運作，得有益加發展個性之可能性，亦即 其與個人利益之保護間有不可避免之關聯性的話，則對於經濟制度、秩序等，仍 可能有以刑法保護之必要性，只是對於所保護之內實及侵害之對象為何，尚須進 一步探究。
在現代科技資訊與交通網絡日益發達之社會中，人們於經濟上之結合益加緊 密化，而為了維持人類經濟關係的經濟制度，也益加高度地技術化，從而在脆弱 性亦增加不少的社會中，維持一定經濟制度之機能，乃是為了保護個人經濟上利 益所必要的，而所謂國民經濟利益等之經濟秩序、機制，與個人之幸福與利益間，
亦有不可避免之關聯性，個人得以透過與制度之交互作用，發展其個性與生活的 更多可能。此外，隨著現代經濟活動質的變化與擴大，無形中也發展出型態數量 不少的新型態經濟犯罪，對於人民基於理性而為合理判斷來守護自己的經濟利益 之可能性大為降低，加之現代人民資產運用的多樣化、以及高齡化社會中老年生 活不安等社會狀況益增，將社會上人民的經濟生活利益，作為社會法益實質內涵 之一而以刑法加以保護，應是有其必要性的269。
第二款 經濟刑法之體系定位簡述
266 京藤哲久，前揭註 119，頁 92。
267 林東茂，前揭註 3，頁 75。
268 京藤哲久，前揭註 119，頁 97。
269 芝原邦爾（2005），《経済刑法研究（上）》，頁 40-41，東京：有斐閣。