本文總結

政府採購法從其功能上來看，不可諱言地乃是道道地地的一套行政用法律，

其就政府機關等之採購行為做了提綱挈領的方向與原則。不過在本法中，尚有對 於政府採購所為之干擾行為的刑事罰則規制，若不深入地去探究，即可能會認為 系爭刑事規定之目的，亦係與整套政府採購法的廣泛目標相同，皆為保護政府採 購所可能花費之預算即國家財產，或是確保採購標的之品質不會造成國家運作之 不便及危害，甚而將整個採購流程之運作視作公務執行而概略地維護其運作順暢 性，亦即定位成國家法益保護的解釋取向。然而，縱使認為政府採購事務本身有 濃厚的國家色彩存在，而有值得加以保護其執行過程之必要，但從本法罰則條文 規定的形式及內容以觀，雖與該等利益有所牽連，惟仍難以認定乃係直接保護上 述利益，而似有更具體實質內涵所欲保護的價值存在，此從刑度比較上亦可推知。

於此思考下，本文首先從政府採購法立法前之實務法理問題，以及立法前的 國際經濟脈動出發，理解到在新自由主義的全球化發展下，我國為加入國際性經 濟組織所不得不然的立法動機。此外，在立法架構上，亦係參考注重政府採購中 如何確保公平自由競爭的政府採購協定，此種將政府採購之相關規定與競爭法制 牽連起來的立法模式，乃是近來歐洲國家的主要思考路徑。是以在系爭政府採購 規定中，所首要保護的，恐怕亦非屬於國家法益層次的「國家資源財產」以及「國 家執行事務的順暢性」，此從本法系爭刑事規定與此二種利益間之牽連性亦可觀 出。

故本文進而認為，這個隱藏在「保護國家法益假象下」的價值實體，應從社 會經濟制度下的「競爭秩序」來為思考。在政府採購的程序中，除了內部的稽察 監督外，尚引進了外部市場監督，此即體現在政府採購之公開招標制度中。而此 種招標制度，即係令潛在與顯在的參與者，在程序上得受公平相等之對待，在實 體上得自由基於己意提出條件而參加競標。是以就「綁標」、「洩密」等不公平之 行為，以及「圍標」等介入參標者自由意志形成之行為，即有必要加以規制。縱 使系爭規定規制之結果，可能間接有反射利益至國家上，恐亦非本法刑事罰則所

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主要欲確保的。

是以系爭規定最重要的目標，乃是維護「市場競爭秩序」的存續，然而對於 此種秩序的實質內涵為何，仍必須更進一步地加以界定，否則即有成為將該等秩 序作為上位規範價值，並將違反該秩序遊戲規則之行為，一律論以刑罰之危險性。

本文於此從「產業組織經濟學」的角度切入，認為一般產業市場應得分為「市場 結構」、「市場行動」、以及「市場成果」，而人為法律雖然無法介入自然形成「進 入障礙」的市場結構中，然得對於一定「構造」之市場中，基於廠商間彼此的反 應或臆測，而可能會產生影響市場「成果」的「行動」，予以規制。就系爭行動 是否有影響市場成果，則得從企業間是否有達最適規模之可能、平均利潤率的水 準、是否有慢性設備過剩情形、是否會致使企業怠於經營努力、相關產業之技術 開發與進步是否會有所停滯等等方面為指標來判斷。在確保市場成果不受嚴重影 響的情況下，始得認競爭機制達到其有效性，此即「市場競爭秩序之機能」。故 在認為政府採購法刑事罰則條文之保護法益，並非廣泛地保護國家執行事務或資 源的利益，而應僅是維持市場競爭機制之有效性的情況下，回頭來審視本法系爭 罰則規定所產生之實務問題，即會有不同之解釋方向。

於圍標行為犯罪類型之部份，就與招標程序無關的「廠商得標後強制其放棄、

轉分包」之強制圍標行為，由於與競爭侵害間之關係薄弱，故在立法論上應予以 刪去，修法前的限縮解釋應限於「針對規劃、設計之勞務委任採購」標案上，應 對於此種標案的強制轉包，可能會致其後之建造標案競爭程序上的不公平。此外，

在詐術圍標之情形，除了其結果之解釋應切合競爭的侵害外，對於其刑度與同條 項之犯罪比較後，亦有稍作修正之必要。再者，關於合意圍標之情形，應其實際 上介入參標廠商之意思形成過程並非十分嚴重，是以學說上容有一律除罪化的聲 浪，惟本文以為，改變意思思考的走向亦得認係介入的一種，更重要的是，該等 行為對於市場成果的影響及競爭機制的侵害，有時亦不可謂不大，故應要求的是，

如何從「市場競爭秩序之機能」去切入，進而限縮此項犯罪之成立態樣。而關於 借牌投標之情形，其違法性應該限定在行為人不思經營努力及藉由競爭來獲取投 標資格，以走偏門的方式投標有違公平競爭之規則，而非將「陪標」等行為皆一 併納入本項犯罪行為態樣中。然而，縱使如此，單純借牌行為是否有嚴重到侵害 市場競爭之機能，是有疑義的，立法論上恐怕仍係將其除罪，改純由行政規制為

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佳。

於綁標行為犯罪類型之部份，除了條文中之得利結果，與所欲保護之法益間，

並不具有強烈之關聯性，立法論上應予以修正外，2002 年修法將本罪之適用範 圍擴及於「履約階段」亦有所不妥，若認系爭規定所保護者為競爭機制的話，則 對於競爭結果已出爐而非招標階段行為的規制，似皆難認有保護本法刑事保護法 益之有效性，而應交由其他法律中之既有規定處理。此外，本罪主體限於受託辦 理採購相關事務之人，由於其對於最終決定之影響乃間接而非直接，故尚難認其 乃委託公務員，是以本罪之違法性應純係針對該行為侵害競爭機制而言。然而，

從刑度上來看，本罪行為未介入參標者意思形成過程，且對於市場成果之侵害亦 屬於危害性質，故與合意圍標、詐欺圍標等罪相較下，刑度似有下修之必要。

於洩密及強制行為之部份，前者規定中之「應祕密」範圍，應切合競爭機制 之保護來為解釋，亦即對於競爭尚未有具體實質侵害之祕密洩漏，如預算書等之 流出，似仍不得該當本罪之客體範圍；後者則有疊床架屋，以及將共犯名文化之 疑慮，將其作為更前階段的行為規制規定是否有其必要，容有疑義。此外在刑度 上，強制洩密罪與洩漏採購祕密罪完全相同，然而，前者乃較為前階之行為，且 系爭條文亦未有具體結果呈現，僅將相關規定置於主觀意圖內容中，似非妥適而 有修正之必要。

總結來說，本文對於向來認為刑法萬能的思考方向是存疑的，同樣地，若認 為政府採購法的刑事罰則中之規定，應涵蓋所有與採購面有關的黑暗面事物的話，

未免也打擊過廣，我們無法要求一個以規範採購制度為主的法律，能在其刑事規 定中，達到直接防止國家財產減損及採購品質保證等之多層面效果。與其治亂世 用重典，不如好好地檢討執法效能以及相關社會政策與措施的完整性，恐較屬上 策。回頭來說，究竟本法想要達到的真正「競爭」有何意義？其實即是欲維持各 項產業生態的多樣性以及反抗可能性。亦即保持台灣中小企業為主的競爭制度、

環境，雖在某些方面可能有較大企業存在之必要，但防免超大型壟斷性企業之產 生，與競爭維持的意義上可說互為表裡。壟斷勢力、一家獨大、鉅型企業對人類 社會所會產生的危害，已不僅是經濟上而已的了，尚可能會牽扯到政治、甚至人 民的健康安全上。例如即曾有跨國企業的大老闆，對於爭取民主法治精神的社會

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運動，作過「民主不能當飯吃」的言論⁴⁴²，此可能即係因為於事業上的企圖過於 旺盛，而抱持什麼都想拿下、擁有的心態，卻發現自己僅具有經濟獨占能力時，

即會轉向政治權力，而遺憾的是，此種奧援尋求通常亦是投向獨裁權力懷抱，並 藉由獨斷性政治等多方力量，來繼續維持及擴張其經濟上的壟斷力，最終遭殃的，

當然是這兩種力量都不具備的一般人民。是以如本文前開所介紹過的「秩序自由 主義思想」即認為，經濟自由與政治自由乃係相輔相成的，民主制度固然有其問 題性存在，但是以民主政治為主的國家，較能提供穩定的經濟環境，以及較能保 障個人財產權。此外，民主公之穩定的經濟發展而非暴起暴落的經濟成長，才會 帶給本地人或外資對於發展之信賴，並進而始可能成為受歡迎的投資環境。更重 要的是，民主法治國家會更加注重以民為主的社會建設以及人民福利，在此基礎 上的經濟發展，始可能永續並源遠流長。另一方面，經濟壟斷的情形亦可能危害 人們健康安危，此從 2014 年 9 月間，於我國爆發的「餿水油事件」即可得知，

佔有大部分市場份額的上游製油公司一出包，全國各地的相關食品品項幾乎無一 倖免，若是存在多數競爭之情形下，是否此種傷害結果即可能有所削減呢？

瞭解到競爭之重要性，並確定政府採購法刑事罰則乃是以保護「自由公平市 場競爭秩序之機能」為主要目的後，下節將探討政府採購實務上常發生之「借牌

瞭解到競爭之重要性，並確定政府採購法刑事罰則乃是以保護「自由公平市 場競爭秩序之機能」為主要目的後，下節將探討政府採購實務上常發生之「借牌