本章結論

關於政府採購法之刑事保護法益，實務與學說多未為深入探討，承前所述，

或有認為本法針對政府採購圍標、綁標等不法行為處罰的著眼點，乃係行為人不 法行為的本身，無論該行為是否已達破壞競爭秩序之程度，均為其處罰之對象。

亦即，此種見解認為政府採購法主要乃係以「政府採購能符合最大公益」為目的，

因此不以競爭之促進為最終理想，並認為市場競爭監督制度的引進，僅是行政機 關達成行政效率的一種「手段」而非「目的」⁴¹²。然而，刑事處罰以外的政府採 購法本身，雖的確會有公共利益保護的需求及必要，此從本法第 6、64、82、84 條等規定中可推知，但針對本法中「刑事規制」的保護利益，是無法用空泛地用

「政府採購所能符合之最大公益」來作為其保護法益，而應更具體地去探究，所 稱之公益內涵為何。詳言之，就政府採購所能符合的公益而言，基本上可分為國 家財產、資源，亦即對於國家財產的直接侵害，以及對於國家資源分配公平性的 侵害；此外，亦可將採購任務的達成視作公益，進而可能分別從內部或外部對此 任務造成侵害。

上述後者之採購任務，若非得認係對權力性公務執行為妨害，尚難以刑罰處 之。不過就此種廣泛性的公務，仍須探究其實質內容為何，並進一步確認是否有 其他值得加以保護之利益。於此，初步可認其實質內容乃係由於系爭行為對於經 濟上利益造成侵害，惟此種經濟利益的具體內容為何，實有疑義。其中一種可能 性為「採購者利益侵害說」，此即同上述將保護法益定位在國家財產法益侵害之 見解；另一種可能性為「競爭侵害說」，亦即系爭行為雖然是具有侵害廣泛性公 務的外觀，但其實然面上乃是侵害了經濟制度中的競爭機能，而此種機能與人們 社會生活上普遍的經濟利益是有所關聯的。

本文見解主要將本法刑事保護法益定位為上述後者，亦即以維護「市場自由 公平競爭秩序之機能」為主要目的，而持此見解與「採購者利益侵害說」間，會 有處罰範圍上的差異。首先，乃是「採購者利益侵害說」不處罰、但「競爭侵害 說」會處罰的情形，例如投標廠商間以「競爭價格（如市價）」為內容而進行合

412 張向昕，前揭註 382，頁 15。

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意圍標。在此種場合中，對於採購者而言，其並未受到太大的經濟財產上之損害，

故若持「採購者利益侵害說」的話，並不值得出動刑法加以處罰；然而，從競爭 制度機能的角度來看，此種協議會讓相關廠商產生安逸、倦怠於經營努力及產業 的突破發展，長期下來更會導致技術進步的停滯等有關競爭制度機能之減損，故 仍須加以規制。其次，乃是「採購者利益侵害說」會處罰、而「競爭侵害說不處 罰」的情形，例如同前述，廠商間進行避免以掠奪性傾銷價格進行投標的協議。

在此種場合中，若僅從價格來看，掠奪性傾銷價對於採購者採買所需付出的價額 而言，是絕對有利的，故此種合意圍標之內容有減損採購者經濟利益之虞，當然 須加以規制；但是，從競爭制度機能的角度來看，承前所述，由於傾銷行為本身 即是在破壞競爭條件，其不但與改善市場成果無關，且易使競爭制度之機能蕩然 無存，故排除此種行為之合意內容，毋寧說是符合競爭要求的。其三，乃是此兩 種見解皆不處罰的情形，例如參加協議人數規模過小而對於該當標案影響程度極 微，或是參與協議的業者之生產性極低而其投標價於該當標案中不成問題。在此 種場合中，由於採購者財產幾乎沒有受侵害之危險，且影響市場成果之可能性亦 不大，所以可能不具有得論以刑罰之違法量⁴¹³。

不可諱言的，政府財政預算的妥善使用，是政府採購終極上所想要達成的目 的之一，但不得因此就直接將政府採購刑事罰則的保護法益，認定為採購者即國 家財產的保護，仍須從刑法解釋學來檢視系爭條文，以及系爭規定所規制之行為 條件，來確認系爭規定所欲保護之法益為何。本文從本章中所欲確立的結論，即 乃係維護「市場自由公平競爭秩序之機能」。

此外，關於個人法益保護部份，若認係維護參標廠商財產利益，則系爭規定 行為不免侵害性過低且亦過於遙遠；而在參標廠商之自由意志部份，確實從條文 中可見到參標廠商之意思形成過程受到影響，然而，侵害自由意志本即為侵害競 爭原理實體層面的必要條件，其乃判斷系爭行為侵害競爭原理強度的依歸，並以 之區分強制圍標與合意圍標等不同類型，而非得謂系爭規定乃併同保護參標廠商 之個人自由意志。不過，是否得將個人自由意志受影響之程度，作為本罰則系爭 犯罪之入罪門檻，並細緻地刻劃出其界限所在，本文力有未逮，尚待日後進一步

413 京藤哲久，前揭註 119，頁 101-104。

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之研究。

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第四章 政府採購法刑事規定之重新檢 視

第一節 概說

在確立本文對於政府採購法刑事罰則規定的保護法益定位後，於此欲進行的 作業，乃是重新檢視我國政府採購法的刑事責任。本法罰則當初在訂立上不無因 事設法之歷史背景與緣由，是以與刑法典乃以保護法益概念細分章節而為編排有 所不同，此種以特別刑法方式呈現的條文立法技術上，若未釐清該刑事罰則所主 要保護的利益為何的話，常會東找西尋其他相關法條的規定形式而訂立，以致對 於主要應保護之法益維護上，產生處罰過廣或過狹之不妥適情況。

若從本文所認定之競爭原理機能的保護出發，則政府採購法罰則中之規定主 要可分兩個層面來檢視，即「程序層面」以及「實體層面」：前者乃指個人基於 自由意思形成而參加投標並提出標價，因此採購者必須保障參標者們平等參加之 機會，故若發生優遇特定人或是使特定人以外者無法參加競爭之事態，皆係已欠 缺自由競爭之前提，而侵害了競爭原理的程序層面，此種行為類型主要如「綁標 行為」、「洩密行為」、以及「強制行為」；相對於此，後者乃非影響程序本身，而 是去影響參加者是否參加投標，或是以怎樣的金額投標的意思形成過程，此種行 為類型主要如「圍標行為」。是以不僅在參加競標程序機會之層面，即使在不當 地介入參加者意思形成過程的實體層面，亦有侵害競爭原理之可能；然而，對於 行為人介入參加者意思形成過程之行為類型，是否應一律地處罰容有疑義⁴¹⁴，此 將於下節第一項中為說明。

本文以下將依此而從政府採購法罰則之各條規定出發，分別探究所謂圍標行 為、綁標行為、洩密行為、以及強制行為，在理論概念上以及實務操作上，因立 法條文規定形式所可能產生之問題，以及若恪守本文對於本法罰則之保護法益定 位的話，所可能導出之解釋方向。

首先，在圍標行為部份，例如強制圍標罪中的四個規範類型，若以本文所認

414 橋爪隆，前揭註 169，頁 48。