第三章 政府採購法刑事保護法益探究
第三節 定位為個人法益之可能性
第一項 概說
承前節所述，無論是擇何立場都無法否認，個人法益之保護乃為現代刑法的 核心任務。而欲將某刑事規定定位為個人法益之保護，乃須確認其行為客體，即 欲保護之個人，以及其所受侵害之法益為何。而縱使有可得確認之行為客體及法 益，亦須檢視其是否與現行刑法典所載明之規範有所重疊，若有的話，即須思考 除了立法疊床架屋外，若刑度尚有不同，則系爭規定是否還有其他欲保護之利益？
該被確認出的行為客體及法益，是否僅為判斷其他法益受侵害的標準之一，而非 系爭規定所主要欲保護之刑事法益。
在政府採購法之刑事罰則規定當中，的確有部份條文是找不到明確地受侵害 之個人，例如第 89 條之「洩漏採購祕密罪」，除了頂多有可能解釋成下方即將檢 討之各納稅人及參標廠商的財產法益保護外，一般提到妨害個人祕密的相關刑事 規制125，多與個人隱私權或工商業團體祕密之保護相關。惟該罪中，「關於採購 應祕密」之事項是否屬於刑法第 317 條之工商祕密，乃尚有疑義，縱使認屬之，
亦可完全直接依刑法第 317 條處理即可，而無須再制定本罪且刑度提到五年之 高。可見本罪另有其他欲保護者，且找不到明顯受害之個別個人。
然在本罰則中，的確亦有不少可被特定出而作為行為客體之個人，以及其可 能受侵害之法益，此在本法第 87 條之圍標類型犯罪中，以及第 90、91 條強制類 型犯罪中，最為明顯。惟本罰則中之刑事規定，主要真的是想保護此些個人之利 益嗎？ 本文於本章中，無欲就個別條文依次討論其可能保護之個人法益為何，
乃以統略法益定位之方法，來檢視各種可能的個人法益，是否為本章刑事規定所 欲保護之利益。
125 即刑法典中第二十八章「妨害祕密罪章」之規定。
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第二項 參標廠商之自由意志？
於政府採購法罰則之條文中，可見到不乏明顯涉及自由法益侵害的規定，如 第 87 條第 1 項、第 90 條、第 91 條等。然要討論自由意志是否是該等規定所欲 保護之法益的話，於此可區分成兩個探討之方向，一者乃認定該些規定本質上即 僅為保護自由法益而訂立；另一乃該些規定為兼保護自由法益，亦即有可能為雙 個人法益保護之規定。
若設定為前者的話，雖然於本法刑事罰則中，有許多對於強制行為之規制，
但無法說明為何要在政府採購的相關法規裡，專門制定一個僅為保護自由法益的 刑事規定之合理性，因為有關自由法益之保護，於我國刑法典中，即已有縝密之 體系規定了。且從本法系爭條文中，除了行為態樣外，多有「意圖」內容之規定，
而意圖內容亦有指向可能侵害法益類型之判斷功用126，故從系爭條文所涉及之意 圖內容可知，該些規定並非僅單純以保護自由法益為主。
若設定為後者的話，首先即須找出該些系爭規定中，除自由法益外所保護之 另一個人法益為何，惟無論為何者，為何不在罪數競合中採取一行為侵害數法益 時從一重的想像競合即可？若認為係實質結合犯規定，例如像刑法第 328 條強盜 罪之規定一般，而將系爭政府採購法之刑事規定定位為對於個人之自由法益結合 財產法益侵害的話，則其實可將系爭行為之規制回歸普通刑法典處理即可。
此外，若依上述後者定位之見解，從刑度來看，亦無法說明，為何像政府採 購法第 87 條第 1 項之刑度，乃會與普通刑法中之強盜罪有所不同。此部份或有 涉及將政府採購法刑事規定定位為保護個人財產法益之可能，將於下項中為說明。
第三項 參標廠商之財產法益？
此部份依照政府採購法罰則條文之規定形式，可將參標廠商於財產上可能受
126 一般意圖犯之基礎類型可粗分成兩種：一者是非針對「所計畫之法益侵害」本身，而是對類 型化的行為人動機加以描述，此種意圖乃是對在法益侵犯外，行為人的特別可責性及危險性 的動機的內在意向；另一種則涉及所保護法益之侵害本身，此時行為人行為的可罰性確立並 非在法益侵害時即已成立，而須待確立意圖存在時始為完足，詳參柯耀程，前揭註 56，頁 11-12。後一類型在日本法上，乃近似「目的犯」之概念，本法刑事罰則之意圖犯類型，從規 範形式以觀即近此種類型。
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侵害之利益，區分為兩種：即「可能得標之利益」與「已得標案之利益」。而關 於後者究屬債權性質之財產利益，抑或是如同前者而可能僅為財產上之期待利益，
尚須端看採購契約生效時點之爭議的認定，以下將分述之。
第一款 可能得標之利益？
在政府採購法之刑事規定中，無論是行為人圍標、綁標、或是洩密之行為，
皆有可能使得部份已投標或有意願參標之廠商，遭受無法擁有得標機會或機會變 低，或是無法投標之損害。而這種「可能得標之利益」所涉及者，即乃其是否為 期待利益，以及縱使為之得否被保護的問題。
所謂期待利益，民法學說上一般認為127，乃指法律上所保護之權利或利益尚 待一定事實發生或一定要件成就後始能具體化存在，而於其尚未完全發生前，當 事人對於未來權利或利益之取得具有期待性，並可能依此有所計畫，此時當事人 之期待即屬期待利益。雖然其實際內容常為抽象而不確定，但例如當事人在尚未 訂約前，預期訂約並履行後可獲致之利潤，可認為是一種期待；此外像在繼承人 在繼承開始前對於取得繼承財產、或當事人在法律行為之停止條件成就前預期可 因條件成就後取得權利，亦屬一種期待128。
然而，有學者從權利與利益概念具有相互流動性，將之區分並不當然具有正 當性之概念出發，進而認為利益甚至期待利益之保護與否，應端看侵權行為之違 法性大小與因果關係之遠近129。是以有論者延續了此一觀點，並調和當事人權益 保護與兼顧他人行動自由而認為130：「若期待利益本身具有穩固性及確定性，例 如僅待特定事實發生即可產生權利，同時侵權行為人可預見該期待利益之存在者，
該等利益即應獲得保護，此時該期待利益應屬一種『期待權利』；反之，如期待 利益之實現仍有賴於諸多不確定之要件配合或成就，則應否定此種期待利益獲得 法律保護之地位」。
127 林誠二（2009），〈期待利益之保護〉，《月旦法學教室》，77 期，頁 14。
128 林誠二，前揭註 127，頁 14。
129 陳忠五（2007），〈論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與「利益」區別正當性的再 反省〉，《台大法學論叢》，36 卷 3 期，頁 51 以下。
130 林誠二，前揭註 127，頁 15。
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在系爭刑事規定中，尤其是圍標行為類型之犯罪，行為人無論是使參標廠商 不為投標或無法投標或不為價格之競爭等等情形，由於皆屬未至決標程序之情形，
故該參標廠商所受之損害即為失去可能得標的機會，以致無法進而與政府訂約而 得到該筆生意之利潤。惟，該參標廠商縱使依正常程序投標而未受外力介入，其 得標與否，本即仍受各種因素之影響，如其他參標廠商、本身形式要件具備與否、
是否合乎政府之資格規定等等，故縱使其有期待能得標並從該標案得到利潤之利 益，該期待利益仍有賴於諸多不確定要件之成就與配合，始可能實現，是以從前 揭學說論述以觀，該期待利益並無法獲得法律上之保護地位。
以上雖係從民法的角度來觀察，然所謂「可能得標之利益」，既然是一個連 民事法都不加以保護的財產利益，則其是否得作為刑事法中之財產法益而以刑罰 保護，即不無疑義。
第二款 已得標案之利益？
此外，在政府採購法之刑事規定中，尤其是強制圍標罪中的部份犯罪類型，
亦有針對以已得標之參標廠商作為對象之行為，此時，行為人所侵害者乃係該得 標廠商對於系爭標案之利益。惟，承前章節所述，一般標案流程乃採購機關招標，
並經由廠商投標，再經開、審、決標後，尚有一「訂約」之程序，爾後始為履約 與驗收付款。而關於此處標案之利益本質，究屬期待締約之利益，抑或已屬一債 權之利益，涉及到招標公告、投標的法律性質為何，以及契約生效時點認定之問 題。
關於招標公告究屬「要約」或是「要約之引誘」，一般而言，若公告中含有 具備契約之必要事項，如招標公告中之採購標的與價金等，的確是有可能被認定 為「要約」。然而，就此之招標公告公告而言，其並不會因為廠商之投標行為即 成立契約，而是尚須經由招標機關一連串之開、審、決標，甚至簽訂書面契約後，
始可能成立契約。此外，投標廠商亦有可能因各種法定原因而無法繼續，例如資 格不符、原本即被停權了還投標、未檢附相關資料文件等等，是以採購契約並非 僅因廠商之投標即可成立，而招標公告亦非「要約」，而僅為「要約之引誘」131。
131 羅昌發（2008），《政府採購法及政府採購協定論析》，頁 79，臺北市：元照。
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而關於廠商之投標行為，因為其通常乃係對招標機關之招標公告內容為具體之報 價，且即使該廠商得標，原則上其亦並沒有選擇是否要締約
之權利，甚至得標後如無正當理由不締約還會被公告成不良廠商，是以廠商之投 標行為的法律性質，應屬民法上之要約132。
惟廠商之投標行為既為「要約」，則採購機關對於得標機關之「承諾」是發 生於何時？究為「決標時」抑或是「訂立書面契約時」？或有認從易於判斷的角
惟廠商之投標行為既為「要約」，則採購機關對於得標機關之「承諾」是發 生於何時？究為「決標時」抑或是「訂立書面契約時」？或有認從易於判斷的角