第二章 政府採購簡述
第六節 政府採購法之刑事犯罪行為
第一項 圍標行為類型
第一款 圍標之意涵
所謂「圍標」的基本型態，一般乃指有競爭關係的事業與事業之間，在工程 採購招標之際，彼此協議部份廠商不為價格之競爭，從而由某一事業得標，而未 得標者或守約不參加競標者，則由得標事業分予經濟上之若干利益51。此行為產 生之背景，最初乃由於在公共工程的招標案中，常出現廠商間為求獲取交易之機 會，而不惜賠本強標，致使許多標案往往不敷成本，廠商亦難以獲利形成惡性競 爭，故事業間為求取其利潤之維持而產生了協議價格之行為52，此種為約定價格 而獲取不法利潤的事業聯合型態，可說是一種「價格的卡特爾（Cartel）53」。
圍標協議之內容除了使其他廠商投標價較高而不為價格之競爭，以便內定得 標廠商可順利得標外，尚有以不參與投標或是協議廠商皆開出較底價為高的價格 之手法，進而導致系爭標案流標，使採購機關可能須提高底價後再行公開招標。
一般認為，圍標行為使參與投標之人不思透過公平競爭之程序參與競標，卻以迴 避競爭的方式聯合壟斷以取得不法利益，乃有違效能競爭原則；且於圍標業者內 部，常為達目的而透過一定利益或其他不正手段要求業者依協議為之，亦限制了
50 監察院，前揭註 47，頁 26。
51 林東茂，前揭註 3，頁 152。
52 胡偉良、張景河（1996），〈圍標風波下的省思〉，《營造天下》，4 期，頁 6。
53 一般稱「聯合行為」，乃描述特定市場中，原本具競爭關係的事業體之間，對產量、商品價 格或其他足以影響市場供需功能之條件彼此約定，相互間基於約定內容之拘束而非自由意 志，於從事系爭商業行為時不再競爭。此種限制了參與成員間原本可能採行的各種競爭手 段，而在實質上削弱市場競爭機能之行為，對於市場競爭的影響極鉅，詳參劉尚志（2012），
〈競爭法規範與各國反托拉斯法制簡介〉，收於：賴清陽（編），《綁架市場價格的幕後黑 手》，頁 45，台北：五南圖書。
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成員內部之競爭，是以具有可非難性54。
我國政府採購法對於圍標行為之刑事規定，除了規範以協議合意方式為之的 原則類型外，於本法第 87 條中，另有針對藉由某些手法而使其他廠商無法為或 不為價格之競爭，從而得以得標之規定。大致可分為「強制圍標行為」、「詐術圍 標行為」、「合意圍標行為」、以及「借牌投標行為」，將於以下各款分述之。
第二款 強制圍標罪
「強制圍標罪」規定於政府採購法第 87 條第 1 項中：「意圖使廠商不為投 標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、
脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元 以下罰金」；第 2 項為其加重結果之規定：「犯前項之罪，因而致人於死者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併 科新台幣三買萬元以下罰金」。
本罪一般又稱「黑道圍標」，乃是圍標傳統上以合意為之的變形，肇因於隨 著時代的發展及社會的進步，無論是工程或是廠商的複雜性皆加深，且工程之價 額及可能所產生之利益也越來越鉅大，導致常常無法如過去僅憑廠商間之協商即 可達成圍標之協議與利益交換，故有廠商乾脆直接引暴力即黑道勢力，來進行圍 標。「黑道圍標」通常在內容上與傳統合意圍標並無不同，亦即由黑道勢力邀集 參標及可能參標之廠商，以不法手段要求其不投標或假投標，或指定得標廠商並 要求其順利得標後為轉包或分包之一定作為。再者，若是被邀集之廠商開完標決 標後不依約定執行，該黑道組織即會在工程進行中唆使該組織之小弟，以暴力多 方阻撓工程進行，此亦為「黑道圍標」之類型55。
從條文的規範形式來看，本罪之主體並不限於廠商等相關人員，任何人均可 能為本罪之行為。此外，從條文文義以觀，本罪並未設有「結果」之規定，反將 類似行為客體之內容，立於「意圖」要件中。學說上一般認為，所謂「意圖」此
54 許永欽（1996），〈圍標、綁標、聯合承攬與公平交易法（上）〉，《司法周刊》，788 期，第 3 版面。
55 莊定凱（2002），《黑道圍標犯罪偵防之研究》，國立中央警察大學刑事警察研究所碩士論 文，頁 14。
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種超出客觀構成要件規定的主觀要件，僅須對其超出部分的內涵具有「意欲」即 可，至於客觀上是否真的實現，對於該犯罪類型的成立並不影響56。亦即，在這 樣的規範形式下，本罪似乎即成為「行為犯」之規定，僅須持該些意圖而為條文 中所規定之行為，即可成立本罪。
此外，本罪之型態尚可自條文規定中區分為四種樣態：其一，為「使廠商不 為投標罪」，例如得知他人領取標單後，以本罪所規範之強暴脅迫等行為方式，
使本有投標意思之廠商，無得參與投標57；其二，為「使廠商違反本意投標罪」， 例如廠商經確實估價後，原本欲以其所估之費用報價，卻因受行為人強暴脅迫等 行為，而不得不提高報價。又如因受強暴脅迫而變更或公開投標文件內容，或是 被脅迫必須配合預定得標人而投標等等情形均屬之58；其三，為「使得標廠商放 棄得標罪」，此種類型及下述類型均為決標後始可能發生之情形，且行為客體皆 須係特定之得標人，若對未得標之人為之，至多僅可能成立未遂犯；其四，為「使 得標廠商得標後轉包或分包罪」，依本法第 65 條之規定，對於得標廠商是禁止轉 包的，縱依本法第 67 條規定容許分包，亦須出於該得標廠商之自由意志為之始 可，故以強暴脅迫手段強行令得標廠商轉包或分包者，即該當此種類型。惟從保 護法益的觀點視之，由於後二者類型的行為時點皆為決標後，即招標程序已經結 束，故其所侵害者除了受害廠商的個人法益外，是否尚有本罰則一貫所欲保護之 法益？亦即此二類型是否回歸普通刑法規定即可，而無特別於此規範之必要，此 將於後續章節討論之。
第三款 詐術圍標罪
「詐術圍標罪」規定於政府採購法第 87 條第 3 項中：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一百萬元以下罰金」。
本罪之主體亦無限制，並以「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」作為
56 柯耀程（1995），〈「意圖犯」意圖實現於刑法之評價〉，《東海大學法學研究》，9 期，頁 314。
57 唐國盛，前揭註 14，頁 308。
58 唐國盛，前揭註 14，頁 309。
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本罪之結果。「使廠商無法投標」之型態例如，行為人騙欲參標之廠商說截標日 延期，結果該廠商受騙陷於錯誤而無法在正確截標日前進行投標動作；「使開標 發生不正確結果」之型態例如，行為人買通或勾結審標人員，而將其他參標廠商 之標單進行塗改，結果被塗改之廠商因未核單而致成無效標。本罪行為手段雖未 強烈如第 1 項達使行為客體不能抗拒之程度，惟其施用詐術而使行為客體陷於錯 誤以致無法作出合理決定之情形，對於招標結果的影響，與前項之強制行為及後 項之合意行為均無二致。
第四款 合意圍標罪
「合意圍標罪」規定於政府採購法第 87 條第 4 項中：「意圖影響決標價格或 獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格 之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。
「合意圍標」乃圍標犯罪態樣中最原始之類型，一般實務上稱「搓圓仔湯」， 即欲參標廠商間，以契約、協議或其他方式達成合意，而使部份廠商不為投標或 不為價格之競爭，比較法上，日本刑法典亦有相類似的「談合罪」之規定。惟從 文義上以觀，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」，究僅屬本罪合意之內 容，抑或為本罪客觀上須發生之結果，容有疑義，差別會在於本罪之成立時點為 何上。若認為前者，則廠商間一達成合意即可成立本罪；若認乃後者，則可能於 截標日時，始得確認本罪之成立。相對於此，實務上有傾向後者，而將「廠商不 為投標或不為價格之競爭」認作結果之見解59，惟日本法上之「談合罪」雖規定 與我國近似，但未有上述後段之文字，故較傾向前者之見解。此論爭實即為本罪 究為行為犯或為結果犯之定位，雖然我國現行實務判決上，多傾向認定為後者，
但前者之主張與我國過去公平交易委員會處理政府採購合意圍標行為等聯合行 為之見解，較為相近。
此外，本罪之影響決標價或獲取不當利益之意圖，亦無須於客觀上現實實現，
是以本罪之成立不以該等協議中有對價利益交換為必要，縱使是無償的「義氣相 挺」亦可能該當本罪。實務上亦認為本罪之行為人僅須基於該等意圖，而以參與
59 詳參最高法院 94 年台上字第 2365 號判決。
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投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約等合意方式，使該部分廠商不 為投標或不為價格之競爭者，即構成本罪，縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不 能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，
均仍不影響其犯罪之成立60。
第五款 借牌投標罪
「借牌投標罪」規定於政府採購法第 87 條第 5 項中：「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新 臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」。
本罪是 2002 年修法時所增訂，一般認屬「行為犯」之規定，並不以該標案
本罪是 2002 年修法時所增訂，一般認屬「行為犯」之規定，並不以該標案