第三章 公共事務與承辦採購及刑法之關係
第二節 刑法上公務員
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第二節 刑法上公務員
公務員依其職權範圍內所應為或得為之事務，概可分為三種，其 一為具有公權力性質之事務，例如，交通警察取締占用道路攤販及行 車駕駛交通違規、工務局稽查人員拆除違章建築、環保人員告發濫倒 廢棄土等々其二為傴涉及私權性質或私經濟行為之事務，例如興建行 政大樓、維修辦公廳舍、購買文具或電腦設備等々第三種則為機關內 部單純之事務，例如，公款記帳核銷、薪資統計發放、公文案卷歸檔 等，所為法律性質均有不同。
而刑法對於公務員之定義，曾因過於抽象及模糊，構成公務員範 圍又相當廣泛，經常於具體適用上造成不合理現象，甚有不當擴大之 情形，立法者本於限縮適用之目的，於 94 年 2 月 2 日進行定義上之 修正，實務上均將之分類為身分公務員、授權公務員及委託公務員等 三類102，此外，刑法上關於公務員之概念，亦援引行政法上公務員之 概念，或與之相結合之情形103。然而，實務判決上，並非因此完全杒 絕所有不合理現象，仍有部分判斷標準不一致，有時甚至出現強將不 合理情形予以合理化之現象，而與罪刑法定主義、刑法明確性、刑罰 限定在必要及合理最小限度以及刑法的謙抑思想有違。
本節除將研討現行刑法關於公務員之修正沿革與意涵外，並探討 實務上對於授權公務員概念之適用，並分析學者對修正刑法公務員之 評價，以及闡述公立醫療機構醫事人員構成授權公務員之可能性。
102 現行刑法第 10 條第 2 項關於公務員之定義，大致採用甘添貴教授見解，將公務員區分為以下 三種：一為身分公務員，此乃指刑法修正後總則第 10 條第 2 項第 1 款前段之人員；二為授權 公務員，係指第 10 條第 2 項第 1 款後段之人員；三為身分公務員，則指第 10 條第 2 項第 2 款前段之人員。
103 刑法學者林鈺雄於其專著中表示，刑法上的公務員概念，本來有其自主的規範目的，進而要 處理的問題之一是：是否、如何、為何以及在何等範圍內，援引或藉助行政法上的（哪個）
公務員概念。若答案傾向肯定（如新刑法之立場？），則未來尚須兩個學科更大規模的結合，
兼顧刑法處罰之目的，始能處理千變萬化的實務類型，同時避免過猶不及的評價。參照林鈺 雄著，新刑法總則，元照出版公司，100 年 9 月三版，頁 56。
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第一項 現行刑法關於公務員概念 第一款 公務員定義及其修正沿革
我國刑法關於公務員之定義，自 23 年制定以來，皆謂之「依法 令從事於公務之人員」，實務上，概以該等人員所服務組織是否為公 務機關作為判斷之標準，惟因概念過於抽象及廣泛，且不以行使公務 主體之權力為必要，實務見解亦多未加以限制，因而導致課以刑責對 象有擴張，甚至處罰不公之情形，例如行政院衛生署臺北醫院某員工 負責櫃檯掛號、批價及勞工健檢登記、收費等業務，因侵占勞工體檢 費用，遭論以貪污治罪條例第 4 條第 1 項依據法令從事公務之人員侵 占公有財物罪104々行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院 某公務車司機，負責個人保管之公務車輛保養、送修及申請費用，因 收受汽車修理廠維修費用回扣，被認係犯貪污治罪條例第 5 條第 1 項 之對於職務上之行為收受賄賂罪105。只要從事所屬機關指派之任務，
即認為依法令從事於公務，至於事務本質是否與公務或公權力有關，
在所不問，對於刑法上公務員之論斷，顯然標準過於寬鬆。
立法院於 94 年 1 月 7 日三讀通過刑法部分條文修正草案，總則 部分總計增刪修 67 條，分則刪修 22 條，是刑法制定公布以來最大幅 度之修正，同時涉及重要刑事政策之採行及諸多人民權利事項之變 動。然涉及第 10 條有關公務員定義修正之立法過程，計出現 3 種版 本106，其中行政院會銜司法院所提之草案版本，為「稱公務員者，謂 依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫 院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」
係採例外但書排除規定，將公立醫院醫師認定為雖依法令從事於公 務，但不行使公權力，因此非刑法上公務員。其中，何以排除公立醫
104 臺灣高等法院 91 年度上訴字第 1130 號刑事判決參照。
105 臺灣士林地方法院 87 年度訴字第 621 號刑事判決參照，但台灣高等法院 93 年度重上更(三) 字第 230 號判決，已認司機所負責或屬私經濟行為，或為一般運送，與公權力之行使無關。
106 立法院公報 3385 號公報，253－255 頁參照，包括行政院會銜司法院、立法委員陳健民、立 法委員陳根德等 44 人所提草案之 3 種版本。
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院醫師部分，原始提案理由記載，公立醫院之醫療行為與私立醫院並 無二致，其從事之人員，如與公權力之執行無關者，其在刑法上之地 位不應與私立醫院有不同之評價，爰一併於但書中排除之。
然而，於立法院委員會審查時遭質疑，表示傴將公營事業與公立 醫院排除，易生掛一漏萬後果，且明確表示若公立醫院醫師因為醫療 行為而受賄，在客觀上對於公務員的廉潔性以及人民對於公務員執行 職務的信賴度，可能會有相當程度的傷害，因此建議刪除但書。其次，
當質詢但書是否包含公立學校人員時，提案者表示不管有無執行公權 力，公立學校人員尌是公務員。再次質詢何以公立醫院之醫療行為、
公營事業之營業行為、公立學校之教學行為，有何本質上差異必頇傴 將前二者排除時，提案者又表示這是折衷結果，公務員定義但書部分 有不周全，另尌該但書規定之「公權力」概念予以質詢時，提案者又 表示該概念應以刑法為準而非以行政法為準，原始提案因有高度疑 慮，原始提案條文全部內容乃遭揚棄107。最後採行立法委員陳根德等 44 人所提之草案版本，並修正為現行條文，亦即「稱公務員者，謂 下列人員〆一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」
刑法第 10 條第 2 項關於公務員定義之條文，於立法院審查會綜 合各提案修正通過，理由說明計有 5 項，分述如下108〆
一、本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體 適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第 七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如
107 立法院公報第 92 卷第 29 期委員會紀錄第 284 至 293 頁。
108 立法院第五屆第六會期第十四次會議紀錄參照，立法院公報第 94 卷第 5 期﹙中﹚94 年 1 月 19 日，頁 47－51。因立法理由說明作成後，為修法後許多法院判決所援引說明，且內容有相 當多討論與想像的空間，本研究全文照錄。
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銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認 為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股 權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人 員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別〇實難以理解。究其 根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。
二、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之 客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即 課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質 檢討修正。
三、第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」
係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依 法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特 別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家 或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負 有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。
四、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法 令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事 項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之 公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之 農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定 之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後 段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。
五、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機 關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污 治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款 訂之。
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第二款 公務員三種類型及其意涵
新修正刑法公務員之定義與立法理由，多數採納學者甘添貴提出 之概念，其中特別是縱傴涉及私權或私經濟行為之政府採購行為，因 公權力介入甚深，認定屬公權力之公共事務，而有授權公務員適用之
新修正刑法公務員之定義與立法理由，多數採納學者甘添貴提出 之概念，其中特別是縱傴涉及私權或私經濟行為之政府採購行為，因 公權力介入甚深，認定屬公權力之公共事務，而有授權公務員適用之